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Die österreichische Rechtslage zur E-Mail-Werbung

Einführung  -  Nebeneinander  -  opt-in  -  opt-out  -  zulässige Werbe-Mail  -  Unternehmerbegriff  -  Massen-E-Mail  -  Newsletter  -  Empfehlung  -   TKG  -  Entscheidungen

letzte Änderung 22.12.2012

Einführung

Die österreichische Rechtslage zur E-Mail-Werbung ist relativ unübersichtlich und von einem Zickzack-Kurs des Gesetzgebers gekennzeichnet:

Von 1. August 1997 bis 19. August 2003 galt das Telekommunikationsgesetz  BGBl. I Nr. 100/1997, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 32/2002, das in § 101 (alte Fassung) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers generell untersagte; ab 19.8.1999 (BGBl I 188/1999) galt das auch für E-Mail. Man spricht in diesem Zusammenhang vom "opt-in"-Prinzip.

Dann trat am 1.1.2002 parallel dazu das E-Commerce-Gesetz in Kraft, das in § 7 ebenfalls eine Regelung gegen E-Mail-Werbung enthält. Diese Bestimmung untersagt E-Mail-Werbung aber nur dann, wenn sich der Empfänger in eine Liste bei der RTR-GmbH einträgen lässt, dass er keine Werbung empfangen will (opt-out-Prinzip).

Mit dem Telekommunikationsgesetz 2003 (in Kraft ab 20.8.2003) wurde das opt-in-Prinzip in § 107 TKG gelockert; Werbung ohne vorherige Zustimmung an Unternehmer wurde zulässig.

Damit ist seit 1. März 2006 wieder Schluss. Mit der TKG-Novelle 2005 wurde die Ausnahme für Unternehmer wieder beseitigt und in der Folge (TKG-Novelle 2011) weiter zementiert.

Nebeneinander von opt-out und opt-in

Opt-Out

Darunter versteht man eine Regelung, bei der Werbe-E-Mails grundsätzlich so lange zulässig sind, bis der Empfänger erklärt, dass er keine solchen mehr erhalten will. Dies kann durch Eintragung in eine Liste erfolgen.

Opt in

Darunter versteht man eine Regelung, bei der Werbe-E-Mails nur zulässig sind, wenn der Empfänger vorher explizit zugestimmt hat, dass er mit der Zusendung solcher E-Mails einverstanden ist.

Dieses Nebeneinander wurde bereits vor der Datenschutz-RL auch als mit der EU-E-Commerce-Richtlinie vereinbar angesehen, weil die EU-Richtlinie nur Mindeststandards setzt und strengere nationale Regelungen zulässig sind; seit der Datenschutz-RL für elektronische Kommunikation (2002/58/EG) besteht auch im EU-Recht das Nebeneinander (zum EU-Recht).

Mit der Umsetzung der Richtlinie über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (siehe Auszug) sollte bis 31.10.2003 in der gesamten EU die opt-in-Lösung umgesetzt werden, allerdings beschränkt auf natürliche Personen. In Österreich erfolgte die Umsetzung durch die TKG-Novelle 2003 (von 20.8.2003 bis 28.2.2006) richtlinienwidrig in der Weise, dass zwischen Konsumenten und Unternehmern unterschieden wurde. Seit 1.3.2006 gilt wieder ein gänzliches Werbeverbot ohne vorherige Zustimmung (Ausnahme in § 107 Abs. 3), wie dies bereits vor dem TKG 2003  nach dem TKG 1997 von 19.8.1999 (BGBl I 188/1999) bis 19.8.2003 der Fall war (alte Fassung). Mit der TKG-Novelle 2011 wurde § 107 teilweise neu gefasst und erweitert.

Infos

News

 

 

TKG: opt in

Die aktuelle Regelung findet sich in § 107 TKG 2003 in der Fassung der TKG-Novelle BGBl I 133/2005, die seit 1.3.2006 gilt. Die Novelle kam auf Druck der EU zustande. Damit wird die ursprünglich richtlinienwidridge Umsetzung behoben. Künftig sind Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung an alle (Konsumenten und Unternehmer) verboten.

Gegenüberstellung alte - neue Regelung

vor 1.3.2006
nach 1.3.2006
§ 107.

 (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

 unverändert
(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - an Verbraucher im Sinne des § 1 Abs. 1 Z 2 Konsumentenschutzgesetz ohne vorherige Einwilligung des Empfängers ist unzulässig, wenn
1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder
2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. 		(2) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn
1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder
2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.
(3) Eine vorherige Zustimmung für elektronische Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn
1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und
2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und
3. der Kunde klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation von vornherein bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen. 		(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn
1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und
2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und
3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und
4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.
(4) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - an andere als die in Abs. 2 genannten Empfänger ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zulässig, wenn der Versender dem Empfänger in der elektronischen Post oder in der SMS ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen. entfällt
(5) Die Zusendung elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung ist auch bei Vorliegen der Voraussetzungen der Abs. 2, 3 und 4 unzulässig, wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann. (5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.
(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Abs. 1 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem der Anruf den Anschluss des Teilnehmers erreicht. (6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht.
§ 109.

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

  • ........
  • 19. entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt;
  • 20. entgegen § 107 Abs. 2 und 4 elektronische Post zusendet;
  • 21. entgegen § 107 Abs. 5 elektronische Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung zusendet.
109.

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

  • ........
  • 19. entgegen § 107 Abs. 1 Anrufe zu Werbezwecken tätigt;
  • 20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;
  • 21. entfällt

 
(5) Bei der Bemessung der Geldstrafen gemäß Abs. 1 bis 4 ist auch darauf Bedacht zu nehmen, ob die Tat gewerbsmäßig oder wiederholt begangen wurde. Wurde die Tat gewerbsmäßig begangen, so ist der dadurch erzielte unrechtmäßige Vorteil gemäß dem Ergebnis des Ermittlungsverfahrens bei der Bemessung zu berücksichtigen. unverändert

WAG

Eine Spezialvorschrift findet sich in § 12 Abs. 3 Wertpapieraufsichtsgesetz (WAG). Diese Bestimmung verbietet die telefonische Werbung für bestimmte Wertpapierdienstleistungen gegenüber Verbrauchern, sofern der Verbraucher nicht zuvor sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat; bei einer mit dem Verbraucher bereits bestehenden Geschäftsbeziehung kommt es darauf an, ob der Verbraucher die telefonische Werbung abgelehnt hat. Auch hier muss also in jedem Fall eine vorherige Zustimmung vorliege

ECG: opt out

§ 7 E-Commerce-Gesetz (ECG) (Nicht angeforderte kommerzielle Kommunikation) lautet:

(1) Ein Diensteanbieter, der eine kommerzielle Kommunikation zulässigerweise ohne vorherige Zustimmung des Empfängers mittels elektronischer Post versendet, hat dafür zu sorgen, dass die kommerzielle Kommunikation bei ihrem Eingang beim Nutzer klar und eindeutig als solche erkennbar ist.

(2) Die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH (RTR-GmbH) hat eine Liste zu führen, in die sich diejenigen Personen und Unternehmen kostenlos eintragen können, die für sich die Zusendung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post ausgeschlossen haben. Die in Abs. 1 genannten Diensteanbieter haben diese Liste zu beachten.

(3) Rechtsvorschriften über die Zulässigkeit und Unzulässigkeit der Übermittlung kommerzieller Kommunikation im Weg der elektronischen Post bleiben unberührt.

ECG-Liste und Robinson-Liste

Schon lange Zeit gibt es für Personen, die keine Papier-Werbung erhalten wollen, die Möglichkeit sich in die Robinsonliste einzutragen. Diese wird vom Fachverband Werbung der WKÖ geführt wird. Diese Liste ist nur von den Adressverlagen und Direktmarketingunternehmen zu beachten, betrifft also die von diesen Unternehmen verwendeten und verkauften Adressen und ist vor allem für die Direkt-Werbung per Post relevant.

Daneben gibt es seit dem Inkraft-Treten des E-Commerce-Gesetzes im Jahr 2002 die Möglichkeit auch die Ablehnung von E-Mail-Werbung durch Eintragung in eine Liste zu erklären. Zur Eintragung in die Liste nach § 7 ECG genügt eine E-Mail an die RTR-GmbH (eintragen@ecg.rtr.at).

Die zulässige Werbe-Mail

Mit der TKG-Novelle 2005 wurde der Tatbestand des § 7 ECG in § 107 Abs. 3 übernommen, sodass dort nunmehr die Werbe-E-Mail umfassend geregelt ist. Damit sind Werbe-Mails nur mehr in zwei Fällen zulässig:

Arten der Zustimmung

Während die "geschäftsbezogene" Werbung nach § 107 Abs. 3 relativ klar geregelt ist, birgt die scheinbar so eindeutige vorherige Zustimmung mehrere Probleme. Zunächst sagt das Gesetz nicht, dass die Zustimmung in einer bestimmten Form erklärt werden muss. Es kommen daher alle im Zivilrecht zulässigen Arten in Betracht: mündlich, schriftlich, ausdrücklich, stillschweigend, usw. Dazu kommt, dass auch der Novellengesetzgeber von einer relativ weiten Zustimmungsfiktion ausgegangen ist. In den Erläuterungen findet sich der Hinweis, dass es etwa als Zustimmung anzusehen sei, wenn ein Unternehmer auf seiner Website (außerhalb des gesetzlich vorgesehenen Impressums) seine E-Mail-Adresse angibt. Vor einer solchen Auslegung muss ausdrücklich gewarnt werden.

Nachweis der Zustimmung

Sowohl bei der Newsletter-Anmeldung als auch bei der vorhergehenden Zustimmung zum Empfang von Werbe-E-Mails stellt sich die Frage des Nachweises und im Falle eines Prozess die Frage der Beweislast. Muss der geklagte Versender beweisen, dass der Adressat zugestimmt hat oder der klagende Adressat, dass er nicht zugestimmt hat? Diese Frage ist oft prozessentscheidend, weil der Nachweis schwer zu führen ist. In Österreich liegen zu dieser Frage noch keine Entscheidungen vor. Die deutsche Judikatur bürdet dem Werbenden den Beweis der Einwilligung auf.

Double opt in

In diesem Zusammenhang ist der Begriff des "double-opt-in" entstanden. Dabei wird die Anmeldung zum Newsletterbezug durch eine neutrale, noch keine Werbung enthaltende Mail nach der aus dem Software-Bereich bekannten Devise "Wollen Sie wirklich?" bestätigt. Erst wenn der Interessent bestätigt, dass er den Newsletter wirklich beziehen will, wird er in den Verteiler aufgenommen.

Abgesehen von der Kompliziertheit dieses Vorganges besteht dabei die Gefahr, dass er auch bei den Interessenten schlecht ankommt und ein Teil dann auf die Bestätigung verzichtet. Trotzdem ist es die einzig sichere Vorgangsweise für den Versender, denn damit ist sichergestellt, dass tatsächlich der Inhaber der E-Mail-Adresse einwilligt und nicht irgendein Dritter den Inhaber der Mail-Adresse ohne sein Wissen angegeben hat. Allerdings gibt es auch Meinungen, dass bereits die Anfrage, ob in Zukunft Werbe-E-Mails übermittelt werden dürfen als kommerzielle Kommunikation anzusehen und damit unzulässig ist (bezüglich Telefonat siehe auch 4 Ob 112/99t).

Siehe Näheres:

Problem des Unternehmerbegriffes

Dieses Problem ist nur mehr von historischer Bedeutung. Es galt für die Zeit des TKG 2003 bis zur Novelle 2005 (also bis 28.2.2006). Die Anknüpfung an den Verbraucherbegriff des KSchG in § 107 Abs. 2 TKG schaffte in der Praxis Rechtsunsicherheit, weil es sich beim Begriffspaar Unternehmer - Verbraucher um ein relatives System handelt, eine Person also je nach Geschäft, das beworben wird, durchaus Unternehmer oder Verbraucher sein kann. Gehört das Geschäft im weitesten Sinn zum Unternehmensbereich, handelt es sich um ein Unternehmergeschäft, wenn nicht, kann auch eine Person, die sich selbst als Unternehmer bezeichnet, Verbraucher sein. Der Werbende musste sich also immer über den Gegenstand des Unternehmehmens der Beworbenen vergewissern. Dabei stellte sich noch die Frage, ob dabei auf den Unternehmensgegenstand laut Firmenbuch abzustellen ist oder auf das tatsächlich ausgeübte Gewerbe.

Daneben gab es bei dieser Abgrenzung sehr viele Grenzfälle. Aufgrund des Zitates in § 107 Abs. 2 ist anzunehmen, dass man bei dieser Abgrenzung auf die Judikatur zum § 1 KSchG zurückgreifen kann.

Massen-E-Mail

Das Verbot von Massenmails gilt nach § 107 Abs. 2 TKG nunmehr generell, wenn keine vorherige Zustimmung vorliegt, und zwar unabhängig davon, ob die E-Mail werbenden Inhalt hat. Es soll wohl verhindern, dass Leute ihre Weisheiten (oder auch Bosheiten) an die ganze Welt versenden und damit das Mailsystem verstopfen.

Vom Verbot des  Massen-E-Mail gibt es gesetzlich geregelte Ausnahmen. So dürfen Kammern, etwa auch die Wirtschaftskammer, ihre Mitglieder per E-Mail auf dem laufenden halten, auch wenn es mehr als 50 sind.

Im privaten Bereich wird die Anzahl von 50 meist ohnedies nicht überschritten. Theoretisch würden hier auch Einladungen oder Spaß-E-Mails darunter fallen. Allerdings wird man hier mit relativ hoher Sicherheit die Zustimmung vermuten können, sodass man die Beschränkung der Geburtstagsgäste auf 50 getrost vergessen kann. Bei sonstigen Mitteilungen an die Internetwelt sollte man aber vorsichtig sein, aber das ist auch der Sinn dieser Regelung.

Newsletter

Mailinglisten und Newsletter sind grundsätzlich auch bei werbendem Inhalt unproblematisch, weil dort der Interessent selbst die Zusendung beantragt und damit dieser zugestimmt hat.

Handelt es sich um einen Newsletter ohne kommerziellen Hintergrund, kommt nur die Beschränkung auf 50 Stück in Betracht, die aber auch durch die Zustimmung hinfällig ist. Hier ist auch der Nachweis der Zustimmung kein Problem, weil der Empfänger gar nicht weiß, an wieviele Abonennten der Newsletter versandt wurde, weil im jeweiligen Newsletter nur er selbst als Adressat aufscheint (nur absolute Internetbanausen schreiben alle Empfänger in das Adressfeld, statt in das Feld BCC, ein Umstand, der auch datenschutzrechtlich bedenklich wäre). Das bedeutet aber, dass letztlich nur der Provider merkt, dass jemand mehr als 50 Mails versendet. Wer aber jedem Risiko (und auch der von manchen Providern vorgegebenen technischen Beschränkung) aus dem Weg gehen will, kann größere Newsletter gestückelt in Tranchen von 50 Stück versenden.

Empfehlung für den Einsatz von Werbemails

Durch den millionenfachen Missbrauch haben Werbe-E-Mails nicht nur in Österreich, sondern weltweit einen sehr schlechten Ruf. Jeder will sie zwar versenden, aber keiner erhalten. Daher kann der Einsatz sogar Image-schädigend sein und man sollte sich auch jede rechtlich zulässige Mail gut überlegen. Am besten, man stellt sich dabei die Frage, wie man selbst reagieren würde, wenn man diese Mail bekommt. Ist die Information für den Empfänger in weitestem Sinn zumindest theoretisch nützlich, hat man gute Chancen, dass die Werbung positiv empfunden wird und nicht als Belästigung.

Dazu gehört auch, dass sie sparsam eingesetzt wird. Selbstverständlich müssen auch bei den zulässigen Mails die weiteren rechtlichen Voraussetzungen eingehalten werden:

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