Google Adwords

OLG Wien, Beschluss vom 14.7.2005, 1 R 134/05s

***** Zusammenfassung *****

Die Klägerin ist Inhaberin der Marke "GLUCOCHONDRIN" und wehrt sich dagegen, dass bei Eingabe des Markennamens in die Suchmaschine der Beklagten "Google" Addwords-Anzeigen mit Links zu Konkurrenten der Klägerin erschienen. Der Markenname kam im Werbelink nicht vor. Nach Einleitung des Verfahrens entfernte die Beklagte die Links.

Das Erstgericht wies den Antrag auf eine Unterlassungs-EV ab.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Das im vorliegenden Fall zu beurteilende Keyword-Advertising ist nicht mit Meta-Tagging gleichzusetzen. Der mit dem Suchbegriff verknüpfte Werbelink findet sich abgesondert in einem Werbeblock. Zwar liegt in der Verwendung der fremden Marke in der Werbeanzeige ein zeichenmäßiger Gebrauch, eine allfällige Rechtsverletzung geht aber dabei vom Werbekunden aus. Durch das AdWord-Programm wird der Markenname der Klägerin als Keyword (AdWord) mit der Werbeanzeige des Werbekunden verknüpft und stellt dadurch dessen Webangebot dar. Die Eingabe der Marke erfolgt durch den Internetnutzer. In der Herstellung der Verknüpfung zwischen Keyword und Werbeanzeige des Dritten ist eine mittelbare markenrechtliche Benutzungshandlung zu erblicken. Es liegt aber im gegenständlichen Fall keine Verwechslungsgefahr vor, weil die durch die Eingabe des Keywords ausgelöste Werbeanzeige getrennt von der Trefferliste dargestellt wird, wodurch für den durchschnittlichen Internetuser erkennbar ist, dass es sich dabei um eine von der Trefferliste unabhängige Werbung eines Dritten handelt, dass alternative Leistungsangebote dargestellt werden. Auch eine geschäftliche Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber wird nicht unterstellt. Aus der Formulierung der Links ergibt sich vielmehr überhaupt kein Hinweis auf die Klägerin oder deren Produkte.
Auch eine Haftung als Gehilfe oder Mitstörer kommt nicht in Frage, weil die Beklagte nur Werbeplatz zur Verfügung stellt und ihr die Eingriffshandlungen des Dritten nicht bewusst waren. Sie war im Hinblick auf die Privilegierung nach § 18 ECG auch nicht zur aktiven Kontrolle verpflichtet. Eine Prüfpflicht wäre auch auf grobe und eindeutige Verstöße beschränkt, die für einen juristischen Laien erkennbar sind.

OGH-Entscheidung: 4 Ob 194/05s

***** Entscheidung *****

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Pimmer als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Brenn und den KR Novak in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei xxxxxx Inc., xxxxxxx, Nassau, Bahamas, vertreten durch Dr. Johann Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei Google Inc., xxxxxxxxx, USA, vertreten durch Dr. Michael Prager, Rechtsanwalts GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR50.000,--) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 21.000,--; Gesamtstreitwert EUR 71.000,--), über den Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 11.4.2005, 10 Cg 14/05x-5, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.494,54 (darin enthalten EUR 249,09 USt) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands im Provisorialverfahren übersteigt EUR20.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Die klagende und gefährdete Partei (im Folgenden: die Klägerin) ist Inhaberin der zu CTM002846376 registrierten Gemeinschaftsmarke "GLUCOCHONDRIN" (Wortmarke), der Schutz in den Klassen 5 (pharmazeutische Erzeugnisse, medizinische Präparate, Nahrungsmittelergänzung und Vitaminpräparate), 16 (Druckerzeugnisse und Zeitschriften) sowie 35 (Werbung) zukommt. Die Registrierung durch das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt erfolgte am 13.1.2004. In Österreich wurde die Wortmarke der Klägerin zu AT180185 am 29.1.1999 registriert.

Die beklagte Partei und Gegnerin der gefährdeten Partei (im Folgenden: die Beklagte) betreibt unter den Websites www.google.at, www.google.de und www.google.com bekannte Internetsuchmaschinen. Über diese Websites vermarktet sie Werbeflächen in der Form so genannter "AdWords-Anzeigen". Dabei handelt es sich um gekennzeichnete Werbe-Anzeigen ihrer Werbekunden, die oberhalb der Suchmaschinen-Trefferliste und/oder an deren rechten Bildschirmrand (Browserfensterrand) in einem eigenen, mit dem Wort „Anzeigen" gekennzeichneten Werbeblock dargestellt werden. Die eingeblendeten Werbeanzeigen sind mit dem jeweiligen Suchwort (Keyword bzw AdWord), das vom Internetnutzer in die Suchmaschine eingegeben wird, verknüpft. Dabei wählt der Werbekunde der Beklagten die AdWords, also diejenigen Suchworte aus, bei deren Eingabe die Werbeanzeige aufscheint. Die Schaltung derartiger Werbeanzeigen wird allein durch den Werbekunden der Beklagten beeinflusst und erfolgt automatisch über ein Online-Formular. Die Werbeanzeige wird in Form eines "Wortlinks" dargestellt, der auf das Webangebot des Werbekunden der Beklagten hinweist und dieses mit wenigen Worten beschreibt. Bei Betätigung dieses Links wird die Website des Werbekunden aufgerufen.

Am 27.7.2004 wurde über die Suchmaschine www.google.at bei Eingabe des Suchbegriffs "Glucochondrin" auf der ersten Seite der Trefferliste oberhalb des ersten Treffers eine gekennzeichnete Werbeanzeige zu www.vigoer.com dargestellt. Auf dem rechten Bildschirmrand schien eine Werbeanzeige mit dem Hinweis "Glucosamine Plus Extra" mit einem Link zu www.glucosamine-plus.de auf. In den Werbeanzeigen kam der Begriff "Glucochondrin" nicht vor. Am 15.10.2004 wurde bei Eingabe des Suchbegriffs "Glucochondrin" in die Suchmaschine www.google.at auf dem rechten Bildschirmrand ein (mit der Überschrift "Anzeigen" gekennzeichneter) Werbeblock eingeblendet, der fünf Werbelinks enthielt, in denen das Wort "Glucochondrin" nicht vorkam. Am 19.1.2005 wurden auf www.google.at bei Eingabe des Suchworts "Glucochondrin" oberhalb des ersten Treffers zwei gekennzeichnete Werbeanzeigen und auf dem rechten Bildschirmrand eine Spalte mit drei Werbeanzeigen dargestellt. Auch diese Werbelinks wiesen das Wort "Glucochondrin" nicht auf. Ein Bildschirmausdruck der inkriminierten Art stellt sich - zur Veranschaulichung der inkriminierten Werbeanzeigen - wie folgt dar:

Auf Grund der Einleitung des vorliegenden Verfahrens werden auf www.google.at bei Eingabe des Suchbegriffs "Glucochondrin" keine Werbeanzeigen mehr eingeblendet.

Mit der am 4.2.2005 eingelangten Klage stellte die Klägerin ein Unterlassungs- sowie ein Veröffentlichungsbegehren. Gleichzeitig beantragte sie zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit folgendem Inhalt:

"Die beklagte Partei ist schuldig, es im geschäftlichen Verkehr zum Zwecke des Wettbewerbs zu unterlassen, auf den Ergebnisseiten einer www.google.de, www.google.at, www.google.com durchgeführten Websuche zum Suchbegriff "Glucochondrin" Links im Rahmen des AdWords-Programms anzubieten, zu verkaufen, auszuwerfen, zu verbreiten oder die Weiterleitung auf andere als die Websites der Klägerin oder von mit der Klägerin kooperierenden Unternehmen zu unterstützen.

Diese einstweilige Verfügung ist bis zur rechtskräftigen Beendigung des hieraus anhängig gemachten Rechtsstreits wirksam."
Zur Begründung führte die Klägerin im Wesentlichen aus, dass die Beklagte unter den Webadressen www.google.com, www.google.de und www.google.at Internet-Suchmaschinen betreibe. Dabei biete sie Konkurrenten der Klägerin an, unter trittbrettfahrerischer Ausnützung des Markennamens der Klägerin Werbung für jeweils eigene Produkte zu betreiben. Im Rahmen des AdWords-Programms würden zusätzlich zu den legitimen Treffern auf der Ergebnisseite Links platziert, die zum Webangebot der jeweiligen Konkurrenten führten. Die Beklagte wirke daher am Wettbewerbsverstoß der Konkurrenten der Klägerin gegen Entgelt mit. Ihre Konkurrenten sowie die Beklagte würden gegen das aus dem Markenschutz erfließende Exklusivitätsrecht der Klägerin verstoßen, weil das Markenrecht das Recht zur ausschließlichen Nutzung einer bestimmten Bezeichnung für Waren oder Dienstleistungen verleihe. Darüber hinaus würden die Konkurrenten in sittenwidriger Weise vom Werbeaufwand, den die Klägerin sowie die mit ihr verbundenen Unternehmen betrieben hätten, um die Marke Glucochondrin aufzubauen, profitieren. Da der Nutzer durch die Verwendung einer Suchmaschine nähere Informationen zu den gesuchten Produkten oder Dienstleistungen erfahren möchte, sei die Verwechslungsgefahr eminent gesteigert.

Die Beklagte entgegnete im Wesentlichen, dass in dem ihr zur Verfügung stehenden Ausdruck (des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt) nicht die Klägerin als Inhaberin der in Rede stehenden Gemeinschaftsmarke aufscheine. Darüber hinaus habe die Klägerin zu Abfrageergebnissen betreffend die Suchmaschinen www.google.de und www.google.com keine Bescheinigungsmittel vorgelegt. Die inkriminierte Werbung sei eindeutig mit "Anzeigen" gekennzeichnet. Die Keywords würden nicht von der Beklagten, sondern vom Werbenden selbst ausgesucht. Da auf der Website www.google.at bei Eingabe des Keywords "Glucochondrin" keine Anzeigen mehr aufscheinen würden, sei auch die Wiederholungsgefahr weggefallen. In Bezug auf die behauptete Markenrechtsverletzung sei der Klägerin zu entgegnen, dass im vorliegenden Fall kein Gebrauch einer Marke vorliege. Außerdem sei keine Verwechslungsgefahr gegeben, weil das Keyword in der Werbung nicht aufscheine und die Anzeige dem verständigen Internetuser gegenüber als Werbung eines Mitbewerbers in Erscheinung trete. Auch eine Wettbewerbsverletzung liege nicht vor. In diesem Zusammenhang habe die Klägerin nicht einmal behauptet, dass die Werbeanzeigen von Mitbewerbern stammten. Schließlich könnten allfällige Unterlassungsansprüche nicht gegen die Beklagte gerichtet werden, weil sie nur eine Plattform für eine zielgruppenorientierte Werbung zur Verfügung stelle. Eine Prüfpflicht im Hinblick auf allfällige Gesetzesverstöße treffe die Beklagte nicht. Hätte sie tatsächlich die Verpflichtung, jedes Keyword auf Kennzeichenrechtsverletzungen hin zu kontrollieren, könnte sie die Suchmaschine in der gegenwärtigen Form nicht betreiben. Das Unterlassungsbegehren sei auch zu unbestimmt und zu weit gefasst. Die Marke der Klägerin, die aus beschreibenden Gattungsbezeichnungen bestehe, sei mangels Unterscheidungskraft auch nicht schutzfähig.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung ab. Dazu nahm es den in ON 5, Seiten 3 und 4 (AS 53 und 55), angeführten Sachverhalt, auf den zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, als bescheinigt an.

Rechtlich führte das Erstgericht (lediglich) aus, dass weder ein Markeneingriff noch ein sonstiges wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten erkennbar sei. Die Beklagte habe auch zutreffend dargelegt, dass von einem unzulässigen kennzeichenmäßigen Gebrauch der Marke durch die Beklagte keine Rede sein könne. Offenbar im Rahmen seiner Beweiswürdigung wies das Erstgericht noch darauf hin, dass hinsichtlich der Internetseiten www.google.de und www.google.com die Bescheinigung eines Markeneingriffs nicht erfolgt sei. Darüber hinaus würden auch für einen Verstoß auf www.google.at keine Bescheinigungsergebnisse vorliegen. Es sei Aufgabe der Klägerin gewesen, die Behauptung zu bescheinigen, die Beklagte selbst oder Mitbewerber der Klägerin mit Duldung oder Mitwirkung der Beklagten hätten in das Recht der Klägerin am Gebrauch der Marke Glucochondrin eingegriffen. Dies sei jedoch nicht erfolgt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss in der Weise abzuändern, dass die beantragte einstweilige Verfügung erlassen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Mit ihrer Rekursbeantwortung beantragte die Beklagte, dem Rechtsmittel der Gegenseite den Erfolg zu versagen. Gleichzeitig rügt die Beklagte die Feststellung des Erstgerichts auf Seite 3 oben des Beschlusses, wonach zu Gunsten der Klägerin die Wortmarke Glucochondrin als Gemeinschaftsmarke Nr 002846376 und in Österreich unter der Nr 180185 aufrecht registriert sei. Statt dessen wird dazu eine Negativfeststellung begehrt.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Eine Mängelrüge wird von der Klägerin nicht dem Gesetz entsprechend ausgeführt. In ihrer Rechtsrüge vertritt sie im Wesentlichen die Ansicht, dass der Katalog der zu verbietenden Markenbenützungen in § 10a MSchG nicht abschließend geregelt, sondern die Bestimmung des § 12 MSchG analogiefähig sei. Dementsprechend stelle auch das Meta-Tagging einen Markengebrauch dar. Das Gleiche gelte für den vorliegenden Fall, zumal ein eingetragener Markenname als Keyword im AdWords-Programm der Beklagten verwendet werde. Die Voraussetzungen für eine berechtigte Markenbenützung nach § 10b MSchG bzw nach § 10 Abs 3 MSchG würden nicht vorliegen. Ein Suchmaschinenbetreiber sei von einer Domain-Registrierungsstelle wesentlich zu unterscheiden, weil er aus dem Suchmaschinenbetrieb wirtschaftliche Vorteile ziehe. Den Suchmaschinenbetreiber treffe daher nicht etwa eine nur eingeschränkte Haftung. Die Konkurrenten der Klägerin würden an ihrer Marke schmarotzen, weil Verbraucher auf das Angebot der Konkurrenten umgeleitet würden; diese würden den Werbeaufwand der Klägerin daher trittbrettfahrerisch ausnützen.

Entgegen der Ansicht des Erstgerichts sei das inkriminierte Vorgehen der Beklagten auch auf den Websites www.google.de und www.google.com bescheinigt worden, weil notorisch sei, dass die von der Beklagten betriebenen Suchmaschinen bei entsprechender Eingabe von Suchbegriffen identische Abfrageergebnisse liefern würden.

Rechtssatz

Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden.

Vorweg wird allgemein angemerkt, dass das nach § 387 Abs 3 EO zuständige Gericht über den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung auch dann in der in § 388 Abs 2 EO vorgesehenen Zusammensetzung (Kausalsenat) entscheidet, wenn neben einem Verstoß gegen das Markenschutzgesetz hilfsweise auch ein solcher gegen das UWG geltend gemacht wird (ÖBl 2003/51).

A) Meta-Taggs:

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist das im vorliegenden Fall zu beurteilende "Keyword-Advertising" nicht mit "Meta-Tagging" gleichzusetzen. Meta-Tags sind zusätzliche Informationen über eine Website, die von deren Betreiber in den Quelltext (innerhalb der Head-Tags) aufgenommen werden. Dabei kann es sich um Begriffe, die den Inhalt der Website beschreiben, weiters um Keywords sowie um Angaben zur Sprache oder zum Autor handeln. Sie bestehen aus den Teilen "Name" (Art des Meta-Tags) und "content" (eigentliche Angaben). Für den Internetnutzer sind Meta-Tags über das Browserfenster nicht sichtbar; sie können nur über den Quelltext (im Menüpunkt "Ansicht") eingesehen werden. Suchmaschinen können nicht nur im lesbaren Text einer Website, sondern auch in den Meta-Tags nach dem eingegebenen Begriff suchen. Auf diese Weise können Meta-Tags das Ranking der Suchergebnisse in der Trefferliste beeinflussen. Moderne Suchmaschinen bewerten heute allerdings in erster Linie den sichtbaren Titel und den lesbaren Text einer Website.

In seiner E 4 Ob 208/00y (richtig 4 Ob 308/00y) hat der OGH die Frage, ob eine Marke bei Verwendung als Meta-Tag markenmäßig gebraucht wird, offen gelassen. Unter Hinweis auf die E des EuGH in der Rechtssache BMW (EuGH 23.2.1999, RsC-63/97-BMW, ÖBl 1999, 250) - in der der Gerichtshof ausgesprochen hat, dass eine Marke auch dann benutzt wird, wenn sie (vom Werbenden) nicht unmittelbar zur Kennzeichnung eigener Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, sondern im Sinn eines Hinweises darauf, dass er Waren dieser Marke wartet, instandsetzt, verkauft oder sonst auf sie spezialisiert ist - wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass in der Verwendung eines Kennzeichens in den Meta-Tags ein (mittelbarer) kennzeichenmäßiger Gebrauch gelegen sei (Kur, Meta-Tags - pauschale Verurteilung oder differenzierende Betrachtung?, CR 2000, 448; Stomper, Markenrechtliche Aspekte bei Meta-Tags - Benutzungshandlung und Fair Use, MR 2002, 340).

Deutsche Gerichte erblicken in der Verwendung fremder Marken in Meta-Tags durch Konkurrenten (im geschäftlichen Verkehr) mehrheitlich rechtsverletzende Markenbenutzungen (LG München 24.6.2004, 17 HKO 10389/04; OLG Hamburg 6.5.2004, 3 U 34/02; OLG München 6.4.2000, 6 U 4123/99; LG Frankfurt 3.12.1999, 3/11 O 98/99; LG Hamburg 13.9.1999, 315 O 258/99, CR2000, 121). Das OLG Düsseldorf sieht in der Verwendung von fremden Marken und Unternehmensbezeichnungen in Meta-Tags regelmäßig keine kennzeichenmäßige Nutzung und auch kein unlauteres Abfangen bzw Anlocken von Kunden (OLG Düsseldorf 17.2.2004, 20 U 104/03; 1.10.2002, 20 U 93/02).

B) Keyword-Advertising (nicht auch im Sinn von Keyword-Buying):

Wird von den Nutzern in eine Suchmaschine ein bestimmter Suchbegriff (Keyword) eingegeben, so werden neben der Trefferliste gekennzeichnete Werbelinks zu Dritten (Werbekunden des Suchmaschinenbetreibers) angezeigt. Diese Werbeanzeigen können entweder als verbaler Hinweis (Wortlink) oder als Werbebanner gestaltet sein. Beim Keyword-Advertising handelt es sich somit um die Vermarktung von Begriffen seitens des Suchmaschinenbetreibers durch suchwortabhängige Werbeeinblendungen. Der Suchmaschinenbetreiber stellt den Werbenden (Dritten) Werbeplatz zur Verfügung, der suchwortabhängig in Anspruch genommen und in einem getrennten Werbeblock dargestellt wird. Die Auswahl des Suchbegriffs (Keywords) erfolgt dabei durch den Werbekunden. Internet-Suchmaschinen finanzieren sich hauptsächlich über die in Rede stehende Online-Werbeform.

Im Gegensatz zum Meta-Tagging findet sich der mit dem Suchbegriff verknüpfte Werbelink (zur Website des Werbenden) nicht in der Trefferliste, sondern in einem eigenen, als solchen gekennzeichneten Werbeblock. Der Suchbegriff kann dabei im aufscheinenden Werbelink (Wortlink oder Banner) vorkommen oder nicht. Beim Suchbegriff kann es sich um einen Sachbegriff oder auch um ein Unternehmenskennzeichen handeln.

1. Markenmäßiger Gebrauch:

Kein Zweifel besteht daran, dass die Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens in der Werbeanzeige selbst einen zeichenmäßigen Gebrauch darstellt. Eine derartige (allenfalls gegebene) Rechtsverletzung geht dabei vom Anbieter der beworbenen Website, also vom Werbekunden aus (vgl LG München 3.12.2003, 33 O 21461/03).

Im vorliegenden Fall wird die Marke der Klägerin in den inkriminierten Werbeanzeigen nicht verwendet.

Aus der schon zitierten Entscheidung des EuGH in der Rechtssache BMW kann abgeleitet werden, dass eine markenmäßige Benutzung auch durch einen Werbehinweis, also eine der Werbung für eigene Produkte oder Dienstleistungen dienende Bezugnahme auf die geschützte fremde Marke erfolgen kann. In diesem Sinn stellt die Verwendung einer fremden Marke zu Werbezwecken (Absatzförderung) eine markenmäßige Benutzungshandlung im Sinn des § 10a Z4 MSchG dar.

Durch den von der Beklagten bereitgestellten Werbedienst wird - durch das AdWord-Programm - der Markenname der Klägerin als Keyword (AdWord) mit der Werbeanzeige des Dritten verknüpft und dadurch dessen Webangebot dargestellt. Die Verknüpfung zwischen Keyword und Werbeanzeige wird dadurch ausgeführt, dass die Marke (Keyword) vom Internetnutzer in die Suchmaschine eingegeben wird. Die Werbeanzeige des Dritten steht somit in unmittelbarem Zusammenhang mit der Eingabe, also der Nennung der Marke. In der Auswahl einer Marke als Keyword (AdWord) sowie in der Herstellung der Verknüpfung zwischen Keyword und Werbeanzeige des Dritten ist daher zumindest eine mittelbare markenrechtliche Benutzungshandlung zu erblicken.

2. Verwechslungsgefahr:

Eine markenmäßige Verwendung kann - abgesehen von Erlaubnistatbeständen (§ 10 Abs 3 - Fair Use; § 10b MSchG - Erschöpfung) - als Eingriffshandlung nur dann untersagt werden, wenn Verwechslungsgefahr besteht. Dafür ist vorausgesetzt, dass die fremde Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen des Werbenden eingesetzt wird, also der Anschein besteht, es handle sich um die Marke der Beklagten. Verwechslungsgefahr ist zudem auch dann gegeben, wenn der unrichtige Eindruck besteht, die gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen stammten aus dem selben Unternehmen oder zwischen dem Markeninhaber und dem Werbenden bestünde eine wirtschaftliche oder organisatorische Sonderbeziehung. Der Verkehr müsste somit - auf Grund der Verwendung der Marke - auf die Herkunft der beworbenen Produkte aus dem Unternehmen der Klägerin schließen oder diese zumindest mit ihr in Verbindung bringen.

Bei der Verwendung eines geschützten Zeichens als Keyword im AdWord-Programm der Beklagten sind die genannten Voraussetzungen aus folgenden Gründen aber nicht erfüllt: Die durch die Eingabe des Keywords (AdWords) ausgelöste Werbeanzeige wird getrennt von der Trefferliste dargestellt und deutlich als werbliche Anzeige gekennzeichnet. Der durchschnittliche Internetuser erkennt auf Grund dieser Darstellung von vornherein, dass in den "Anzeigen" zusätzliche Webangebote, die thematisch zum eingegebenen Suchbegriff passen, angezeigt werden. Der Werbelink des Dritten scheint gerade nicht in der Trefferliste auf. Aus diesem Grund wird die Werbeanzeige nicht als "Treffer" dem Markeninhaber, den der Nutzer bei der Eingabe des Markenworts vielleicht zu finden erwartet, zugeordnet. Der durchschnittliche Internetuser erkennt vielmehr die gekennzeichnete Werbeanzeige als unabhängige Werbung eines Dritten und unterstellt keine geschäftliche Verbindung zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber. Die Entscheidung des Landgerichts Hamburg vom 21.9.2004, 312 O 324/04, die zu einer gleich gelagerten Fragestellung ergangen ist, ist von ähnlichen Überlegungen getragen; ihr ist daher zuzustimmen.
Entgegen der Ansicht der Klägerin kann auf Grund der dargestellten Überlegungen das Keyword-Advertising gerade nicht mit dem Meta-Tagging gleichgesetzt werden. Zudem ist auch beim Meta-Tagging fraglich, ob der durchschnittliche Internetuser jede in der Trefferliste (auch auf der ersten Seite) angeführte Website dem Markeninhaber oder einem mit ihm verbundenen Unternehmen zuordnet.

Die Beklagte hat die inkriminierten Werbeanzeigen in Form von Wortlinks gestaltet, die in ihrer Auffälligkeit und Größe gegenüber den Trefferanzeigen jedenfalls nicht in den Vordergrund treten. Die Werbeanzeigen werden somit nicht etwa durch einen Banner optisch hervorgehoben, sodass die "Treffer" unbedeutend erscheinen. Der zu beurteilende Sachverhalt ist daher mit jenem, der der E des LG Düsseldorf vom 19.1.2005, 2a O 10/05 zugrunde gelegen ist, nicht zu vergleichen. Auch der E des LG Hamburg vom 16.2.2000, 315 O 25/99, auf die Thiele (Keyword-Advertising - lauterkeitsrechtliche Grenzen der Online-Werbung, RdW2001/492) Bezug nimmt, liegt eine suchwortabhängige Bannerwerbung zugrunde. Dazu wird angemerkt, dass die Ausführungen von Thiele - offenbar unter dem Eindruck der Bannerwerbung - zum Teil missverständlich sind. So stimmt er den "überzeugenden Argumenten" des LG Hamburg zu, dass die Herkunftshinweisfunktion der klägerischen Marken durch die unmittelbare Verknüpfung lediglich der Werbung der Online-Parfümerie mit der Eingabe der Suchbegriffe nicht beeinträchtigt werde, weil für den Suchmaschinenbenutzer beim ersten Blick auf die eingeblendete Werbung deutlich werde, dass er es nicht mit der Klägerin, sondern mit dem sich erkennbar bezeichnenden und identifizierenden beklagten Kosmetik-Discounter bzw den von ihm betriebenen virtuellen Parfümerien zu tun habe. Damit wird also die Verwechslungsgefahr verneint. Obwohl nicht ganz deutlich wird, ob die Ausführungen im Artikel nur die wettbewerbsrechtliche oder auch die markenrechtliche Sicht betreffen, scheinen die Aussagen auch mit Bezug auf das Markenrecht getätigt zu werden. Unter dieser Prämisse steht die Schlussfolgerung, zulässiges Keyword-Advertising müsse sich auf nicht geschützte Begriffe beschränken, mit der befürworteten E des LG Hamburg in Widerspruch. Die Aussage, der Nutzer einer Suchmaschine rechne nämlich eventuell nicht damit, auf einen Werbebanner eines Kosmetik-Discounters zu treffen oder an der ersten Stelle der Suchergebnis-Liste einen Link zu einem bestimmten Hersteller oder Verkäufer von Kosmetik angezeigt zu bekommen, wird nicht begründet. Unmittelbar im Anschluss an diese Ausführungen gelangt Thiele sodann zum Ergebnis, dass grundsätzlich von einer wettbewerbsrechtlichen (wohl auch markenrechtlichen) Zulässigkeit auszugehen sein dürfte, wenn die in der Trefferliste (richtig abgesondert von der Trefferliste) angezeigten Einträge unmittelbar als Wirtschaftswerbung gekennzeichnet seien. Die weitere Annahme, dass das Keyword-Advertising erst dann wettbewerbswidrig (markenrechtswidrig) sein dürfte, wenn der Banner "auch oder nur" bei der Suche nach dem direkten Konkurrenten erscheine, steht wiederum in Widerspruch zur besprochenen Entscheidung des LG Hamburg. Den dargestellten Ausführungen, die aus Anlass "der ersten Grundsatzentscheidung" im Jahr 2001 offenbar unter dem Eindruck der Bannerwerbung getätigt wurden, ist im Ergebnis nicht zu folgen.

3. Wettbewerbsverletzungen:

In Bezug auf die behauptete Wettbewerbsverletzung beruft sich die Klägerin darauf, dass die Beklagte den Konkurrenten der Klägerin anbiete, unter trittbrettfahrerischer Ausnützung des Markennamens der Klägerin Werbung für eigene Produkte zu betreiben. Ihre Konkurrenten würden darüber hinaus in sittenwidriger Weise vom Werbeaufwand der Klägerin und der mit ihr verbundenen Unternehmen, den sie zum Aufbau der Marke "Glucochondrin" getätigt hätten, profitieren.

Aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich selbst, dass andere Unternehmen mit ihr verbunden, also offenbar zum Gebrauch der Marke berechtigt sind. Die Klägerin hat aber nicht bescheinigt, dass es sich bei den inkriminierten Werbeanzeigen um solche handelt, die tatsächlich von ihren Konkurrenten stammen.
Inhaltlich wirft die Klägerin der Beklagten zunächst die Mitwirkung an einer Rufausbeutung durch die Konkurrenten der Klägerin vor. Bei der Darstellung der inkriminierten Werbeanzeigen nehmen die "Dritten", also die Werbekunden der Beklagten, auf die Marke der Klägerin bzw auf deren Produkt oder deren Unternehmen gar nicht Bezug. Eine für den Internetuser ersichtliche Gleichsetzung des eigenen Angebots mit den Eigenschaften der fremden Produkte findet somit nicht statt. Es liegt daher keine Anlehnung an die Marke der Klägerin vor. Auch hängen sich die Dritten nicht an den wirtschaftlichen "Ruf" der Klägerin an, zumal die Werbelinks nicht auf das Produkt der Klägerin hinweisen.

Tatsächlich handelt es sich bei den inkriminierten Werbeanzeigen um ein Aufmerksammachen auf das eigene Angebot, also um eine gewöhnliche Werbedarstellung, die als solche deutlich gekennzeichnet ist. Der durchschnittliche Internetuser bzw der Verkehr zieht daher keine gedankliche Verbindung zwischen dem Dritten und der Klägerin (vgl auch LG Hamburg 21.9.2004, 312 O 324/04).

Zudem behauptet die Klägerin, dass die Beklagte an der Ausbeutung fremder Werbung (durch die Konkurrenten der Klägerin) mitwirke. Tatsächlich wird von den Werbekunden der Beklagten aber keine in ihrer typischen Eigenart gestaltete Werbung der Klägerin nachgeahmt. Wie bereits dargelegt, besteht auch keine Verwechslungsgefahr mit dem Webangebot der Klägerin in der Trefferliste, weshalb insgesamt auch von einem Schmarotzen an fremder Werbung keine Rede sein kann.

Auf andere wettbewerbsrechtliche Tatbestände hat sich die Klägerin nicht berufen. Dazu wird angemerkt, dass mangels Verwechslungsgefahr keine Herkunftstäuschung denkbar ist. Auch von einem unlauteren Abfangen von Kunden bzw von einer unzulässigen Kanalisierung von Kundenströmen kann nicht ausgegangen werden. Dadurch, dass oberhalb oder neben der Trefferliste klar abgegrenzt dazu und eindeutig erkennbar Werbeanzeigen von Dritten platziert werden, wird der Markeninhaber nicht etwa verdrängt und die Kunden abgehalten, sein Internetangebot aufzusuchen. Der Internetuser wird lediglich auf das Webangebot des Dritten aufmerksam gemacht und auf eine mögliche Alternative hingewiesen, was aber für Werbung typisch ist. Schon auf Grund der Gestaltung der Werbeanzeigen erkennt der maßgebliche verständige Durchschnittsverbraucher, dass als "Anzeigen" gekennzeichnete alternative Leistungsangebote dargestellt werden. Zudem enthalten die inkriminierten Werbelinks eine verbale Beschreibung, aus der sich im vorliegenden Fall ein Hinweis auf die Klägerin oder deren Produkte gerade nicht ergibt. Aus diesen Gründen kann weder von einem Umleiten des Kundeninteresses noch von einer Unterbindung eines bereits gefassten Kaufentschlusses im Sinn einer Absatzbehinderung gesprochen werden. Auch in wettbewerbsrechtlicher Hinsicht ist somit die Ansicht des LG Hamburg in seiner E vom 21.9.2004, 312 O 324/04, zu teilen.

Wie schon dargelegt, beziehen sich die Ausführungen von Thiele - in Besprechung der E des LG Hamburg vom 16.12.2000, 315 O 25/99 - auf eine aufdringliche bzw hervorgehobene Bannerwerbung, die im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Bei einer aufdringlichen Bannerwerbung, die gegenüber der Trefferliste in den Vordergrund tritt oder diese sogar überblendet, kann - anders als im vorliegenden Fall - zumindest eine Ablenkung der Internetuser unterstellt werden (vgl dazu aber die E des LG Frankfurt vom 13.9.2000, 2-06 O 248/00, K&R2001, 173, wonach selbst in einem solchen Fall kein unzulässiges Abfangen von Kunden gegeben sei, weil es dem Internetnutzer freistehe, entweder den eingeschlagenen Suchweg weiterzuverfolgen und die Seite irgendeines Anbieters aufzurufen oder sich von der Bannerwerbung ablenken zu lassen). Ungeachtet des Umstands, dass sich die Überlegungen von Thiele auf eine aufdringliche Bannerwerbung beziehen, kann die - nicht näher begründete - Ansicht, dass sich der Vergleich zur sittenwidrigen oder irreführenden Verwendung von Meta-Tags nicht nur aufdränge, sondern der dort verpönte Effekt des unlauteren Kundenabfangens bzw des Kennzeichenmissbrauchs noch verstärkt werde, nicht geteilt werden. Beim Keyword-Advertising wird das Webangebot des Dritten gerade nicht in der Trefferliste, sondern in einem getrennten Werbeblock dargestellt, der als Werbung bzw „Anzeigen" gekennzeichnet und eindeutig als Werbung eines Dritten erkennbar ist.

C) Gehilfe bzw Mitstörer:

Wie schon an mehreren Stellen angedeutet, wird das Keyword (AdWord), das - durch das AdWord-Programm der Beklagten - mit der Werbeanzeige des Dritten (Werbekunden der Beklagten) verknüpft wird, vom Dritten ausgesucht. Die Beklagte stellt einen Werbeplatz zur Verfügung, bietet also eine Plattform an, wobei der Aufruf der Werbeanzeige von der Eingabe eines bestimmten Keywords (Suchworts) durch den Internetuser abhängt.

Selbst im Fall einer markenrechtlichen Eingriffs- oder einer wettbewerbsrechtlichen Verletzungshandlung ginge der Gesetzesverstoß nicht von der Beklagten, sondern von ihrem Werbekunden aus. Eine Haftung der Beklagten käme daher überhaupt nur als Gehilfin bzw Mitstörerin in Betracht.
Ein Unterlassungsanspruch gegenüber einem Gehilfen setzt voraus, dass dieser die Rechtsverletzung durch sein Verhalten bewusst gefördert oder überhaupt erst ermöglicht hat. Bei Beteiligungshandlungen muss die Eingriffshandlung (in das geschützte Rechtsgut, also die Rechtsverletzung) dem Gehilfen bewusst sein (Seidelberger in Brenn, ECG 72 und 273; auch 307).

Durch die Zurverfügungstellung eines Werbeplatzes im Internet wird der fremde Wettbewerb des Werbekunden zweifellos gefördert. Entscheidend ist allerdings die Frage, ob der Beklagten allfällige Eingriffshandlungen ihres Werbekunden bewusst sind. Ein solches Bewusstsein setzt einen entsprechenden Kenntnisstand von der Störungshandlung bzw der rechtsverletzenden Handlung voraus.

Da die Beklagte die Keywords nicht aussucht, hat sie von diesen und deren Zulässigkeit keine aktive Kenntnis. Ein In-Kenntnis-Setzen der Beklagten von der behaupteten Rechtsverletzung durch die inkriminierten Werbeanzeigen, etwa durch die Vornahme einer Abmahnung, wurde von der Klägerin nicht behauptet. Der Beklagten könnte im Hinblick auf die Kenntnisnahme von allfälligen Störungshandlungen daher nur dann ein Vorwurf gemacht werden, wenn sie eine ihr zumutbare Prüfpflicht verletzt hätte.

Den Betreiber einer Suchmaschine trifft aber keine allgemeine Überwachungs- bzw Kontrollpflicht. Der österreichische Gesetzgeber hat sich entschlossen, den Betreiber einer Suchmaschine ausdrücklich den so genannten "Access-Providern" gleichzustellen (§ 14 ECG). Diese Bestimmung bezieht sich zwar nicht auf Unterlassungsansprüche (§ 19 ECG). Die genannte Klarstellungsregelung des § 14 ECG hat aber zur Konsequenz, dass sich § 18 ECG auch auf den Betreiber einer Suchmaschine erstreckt. Danach besteht keine allgemeine Überwachungspflicht bzw aktive Kontrollpflicht der Access-Provider (und auch der Suchmaschinenbetreiber) im Hinblick auf rechtsverletzende Tätigkeiten oder solche Inhalte (Brenn, ECG, 294). Als Mittäter kommen sie daher dann nicht in Frage, wenn sie die Übermittlung der abgefragten Informationen nicht (aktiv) veranlassen, den Empfänger nicht auswählen und die abgefragten Informationen weder auswählen noch verändern; in diesem Fall mangels es an dem für den Gehilfen notwendigen Bewusstsein der wettbewerbswidrigen Tätigkeit (Seidelberger in Brenn, ECG, 77).
Die Verletzung einer Prüf- bzw Kontrollpflicht durch die Beklagte im Hinblick auf eine Rechtsverletzung durch die inkriminierten Werbelinks wurde von der Klägerin nicht behauptet. Eine solche würde auch nicht vorliegen, weil die Beklagte die Keywords nicht ausgewählt hat.

Selbst nach allgemeinen Grundsätzen - die hier aber durch § 18 iVm § 14 ECG verdrängt wurden - ist eine Prüfpflicht auf grobe und eindeutige Verstöße beschränkt. Zu einem Tätigwerden ist der Gehilfe daher erst dann verpflichtet, wenn die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig ist (Seidelberger in Brenn, ECG, 73 und 273). Für einen Provider sowie auch einen Suchmaschinenbetreiber folgt daraus, dass er selbst bei Bejahung einer Prüfpflicht zur Ergreifung einer Maßnahme (zB Sperren oder Entfernen des rechtsverletzenden Inhalts) nur dann verpflichtet ist, wenn die Rechtsverletzung - in ihrer juristischen Qualifikation - offenkundig ist (vgl dazu im Grundsatz § 16 ECG sowie zur Parallelwertung in der Laiensphäre Brenn, ECG, 284).

Der Unterlassungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten scheitert daher auch (bzw schon) daran, dass die Voraussetzungen für eine Mitstörerhaftung nicht gegeben sind.

D) Weitere Einwendungen:

Das Sicherungsbegehren der Klägerin ist nicht berechtigt, weil schon die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten als Mitstörerin nicht gegeben sind. Zudem wurde durch die inkriminierten suchwortabhängigen Werbeanzeigen weder eine markenrechtliche Eingriffshandlung noch eine wettbewerbsrechtliche Verletzungshandlung begründet. Aus diesen Gründen muss auf die weiteren Einwendungen der Beklagten nicht mehr eingegangen werden. Angemerkt wird, dass zu den Werbeanzeigen über die Suchmaschinen www.google.de und www.google.com seitens der Klägerin keine Bescheinigung erfolgt ist. Von der von der Klägerin unterstellten Notorietät in Bezug auf eine Gleichartigkeit der Werbeanzeigen auf den einzelnen von der Beklagten betriebenen Suchmaschinen kann nicht ausgegangen werden. Warum die Gemeinschaftsmarke CTM 002846376 nicht zu Gunsten der Klägerin registriert sein soll, ist nicht ersichtlich. Aus dem von der Klägerin zur Vorlage gebrachten Ausdruck über eine Online-Abfrage beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (Beil./C) ergibt sich zudem die Seniorietät der in Österreich zu AT180185 registrierten Marke der Klägerin. Davon abgesehen ist eine Gemeinschaftsmarke hinsichtlich ihres nationalen Schutzes einer österreichischen Marke gleichgestellt (§ 2 Abs3 MSchG).

Insgesamt ergibt sich somit, dass die angefochtene Entscheidung im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Dem Rekurs war daher der Erfolg zu versagen.
Unterliegt die gefährdete Partei im Provisorialverfahren, so liegt ein vom Hauptverfahren losgelöster Zwischenstreit vor. Zufolge § 393 EO (iVm §§ 402, 78 EO, §§ 50, 52, 40ff ZPO) hat der Gegner der gefährdeten Partei Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich war. Da die Klägerin mit ihrem Rekurs nicht durchgedrungen ist, hat die Beklagte daher Anspruch auf Ersatz der tarifgemäß verzeichneten Kosten der erfolgreichen Rekursbeantwortung.

Gemäß §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 ZPO war auszusprechen, dass der nicht in einem Geldbetrag bestehende Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 20.000,-- übersteigt, weil kein Anlass bestand, von der Bewertung des im Provisorialverfahren maßgeblichen Unterlassungsbegehrens durch die Klägerin abzugehen. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich Internet-Suchmaschinen in erster Linie über Werbeanzeigen der inkriminierten Art finanzieren und nur aus diesem Grund kostenlos in Anspruch genommen werden können.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil das Sicherungsbegehren schon daran scheitert, dass die Voraussetzungen für eine Gehilfenhaftung der Beklagten nicht gegeben sind. Auch wenn sich der Oberste Gerichtshof mit der markenrechtlichen sowie wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit des so genannten "Keyword-Advertising" bisher nicht beschäftigt hat, hängt die Entscheidung der vorliegenden Rechtssache nicht von einer erheblichen Rechtsfrage ab. Selbst nach den allgemeinen Grundsätzen, die auf einer gesicherten Rechtsprechung des Höchstgerichts basieren, ist von einer im Einzelfall zu beurteilenden offenkundigen Rechtsverletzung durch die inkriminierten Werbeanzeigen nicht auszugehen, weil diese weder die Marke der Klägerin enthalten noch für die Beklagte ersichtlich ist, ob es sich bei den Werbekunden überhaupt um Konkurrenten der Klägerin handelt. Diese allgemeinen Grundsätze für die Haftung als Gehilfe bzw Mitstörer wurden zudem - (auch) zu Gunsten von Suchmaschinenbetreibern - durch § 18 ECG iVm § 14 ECG verdrängt.

Oberlandesgericht Wien
1016 Wien, Schmerlingplatz 11
Abt 1, am 14.Juli 2005

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