nimfuehr.at

OLG Wien, Beschluss vom 28.10.2008, 1 R 117/08w

ABGB § 43, UWG § 1

*****   Zusammenfassung   *****

Der Inhaber des Namens "Nimführ", der Firma "Nimführ Immobilien" und der Domain"nimfuehr-immo.at" klagt die österreichische Domain-Vergabestelle auf Widerruf und Löschung der Domain "nimfuehr.at", mit der Begründung, dass der Inhaber der Domain John Robertson aus Malaysia, hinter dem er einen Strohmann vermutet, auf der Website unter der Domain Werbung aus dem Immobilienbereich schalte und damit am guten Namen des Klägers schmarotze. Die Beklagte sei durch Vergabe und Aufrechterhaltung der Domain "nimfuehr.at" für die Rechtsverletzung mitverantwortlic, weil sie sich trotz Darlegung des Sachverhaltes weigere die Domain zu sperren.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung.

Das Rekursgericht gibt dem Rekurs der Beklagten Folge und weist den Sicherungsantrag ab. Eine Rufausbeutung gem. § 1 UWG liege nicht vor, weil ein überragender Ruf des Klägers im Immobilienbereich nicht bescheinigt worden sei. Auch eine Haftung als Gehilfe für die Verletzung des Namensrechtes scheide aus. Gehilfe sei nur derjenige, der den Täter bewusst gefördert hat. Dieses Bewusstsein fehle, wenn jemand die Störungshandlung nicht einmal in tatsächlicher Hinsicht gekannt habe und eine Prüfungspflicht auf allfällige Verstöße nicht in Frage komme. Der Beklagten sei eine komplexe juristische Beurteilung in Streitfällen grundsätzlich nicht zumutbar. Für einen juristischen Laien sei im gegenständlichen Fall eine Rechtsverletzung nicht offenkundig, weil es möglich sei, dass der Domaininhaber ein Markenrecht habe oder die Domain treuhändig für einen Namensgleichen halte. Der Kläger müsse sich daher an den Domaininhaber wenden. Die Beklagte habe ihre Verpflichtung durch Setzen des Wartestatus, mit dem eine Übertragung während der Auseinandersetzung verhindert werde, erfüllt.

• Anmerkung: Im gegenständlichen Fall ist die Rechtsverletzung nicht nur für einen juristischen Laien ohne Nachforschung nicht offenkundig, sondern genauso für den Juristen. Nur durch Auseinandersetzung mit dem Domaininhaber kann geklärt werden, ob dieser irgendein Recht am Namen "Nimfuehr" geltend machen kann. Auch bei einem Wohnstiz in Malaysia wäre eine solche Klage in Österreich möglich. Problemen bei der Zustellung der Klage, wenn es überhaupt zu solchen kommt, wird in derartigen Fällen regelmäßig durch Bestellung eines Abwesenheitskurators begegnet. Da der Abwesenheitskurator über keine Informationen verfügt, kann er das Klagsvorbringen nicht erfolgreich bestreiten und mit dem rechtskräftigen Urteil muss die Domainvergabestelle löschen. Dagegen kann sich der Domaininhaber auch im nachhinein nicht mehr wehren; er wäre nämlich gegenüber der Domainvergabestelle verpflichtet, immer seine Zustelladresse bekanntzugeben.

*****   Entscheidung   *****

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichtes Dr. Jesionek als Vorsitzende sowie den Richter des Oberlandesgerichtes Dr. Teply und den KR Ing. Brachmann in der Rechtssache der klagenden Partei M*** Nimführ, vertreten durch Dr. Walter Nimführ, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Nic.at Internet Verwaltungs- und Betriebsgesellschaft m.b.H., Jakob-Haringer-Straße 8, 5020 Salzburg, vertreten durch Freimüller-Noll-Obereder-Pilz & Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Domain-Widerruf (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 25.000,- -) über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 09.05.2008, 22 Cg 35/08b- 6, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass er zu lauten hat:
"Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung des Inhalts, der Beklagten werde aufgetragen, die Nutzung der Domain "nimfuehr.at" sowie eine Übertragung dieser Domain an von den Streitteilen verschiedene Dritte unmöglich zu machen und diese Domain zu sperren, dies ab sofort und für die Zeit bis zum Eintritt der Rechtskraft der endgültigen Entscheidung in dem zwischen den Streitteilen bei diesem Gericht anhängigen Rechtsstreit, wird abgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.957,68 (darin EUR 326,28 USt) bestimmten Äußerungskosten zu ersetzen."
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1.223,64 (darin EUR 203,94 USt) bestimmten Rekurskosten zu ersetzen. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 20.000,--.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Der Kläger führt an der Adresse ***** in 5020 Salzburg ein Immobilienbüro. Seit März 2001 ist er Inhaber der Domain "nimfuehr-immo.at".

Die Beklagte ist die österreichische Registrierungsstelle für Internet- Domains unter der Top-Level- Domain ".at", "co.at" oder "or.at".

Am 17.07.2007 vergab die Beklagte die Domain "nimfuehr. at". Inhaber dieser Domain ist John Robertson mit der Adresse *****, in 50490 Kuala Lumpur, Malaysien.

Diese Domain verweist auf "empfohlene Links", die allesamt die Vermarktung und das Angebot von Immobilien betreffen. Der Raum Salzburg nimmt dabei den überwiegenden und bevorzugten Platz ein. Die "empfohlenen Links" werden laut Angaben auf dieser Website "von einem Dritten bereitgestellt".

Der Kläger begehrte zur Sicherung seines auf Widerruf und Löschung des Domain-Eintrags "nimfuehr.at" gerichteten Klagebegehrens die Erlassung der aus dem Spruch ersichtlichen einstweiligen Verfügung und brachte vor, er habe am 26.03. 2008 Kenntnis von der Vergabe dieser Domain durch die Beklagte erlangt. Mit Schreiben und Fax vom selben Tag habe sein Rechtsvertreter die Beklagte unter Hinweis auf sein Namensrecht aufgefordert, diese Domain sofort zu löschen und aus dem Netz zu nehmen. Diese habe dem Klagevertreter John Robertson als Domain-Inhaber bestätigt, die Löschung der Domain aber abgelehnt. Mit E-Mail vom 01.04.2008 sei John Robertson aufgefordert worden, in die sofortige Löschung einzuwilligen. Diese Aufforderung sei unbeantwortet geblieben. Nach einem neuerlichen Aufforderungsschreiben des Klagevertreters habe die Beklagte mitgeteilt, dass die Domain "nimfuehr.at" am 03.04.2008 bis 02.05.2008 in den "Wartestatus 1" gesetzt worden sei. Es sei zu vermuten, dass der Domain-Inhaber John Robertson nur ein Strohmann sei bzw eine Postkastenadresse darstelle. Derjenige, der dieses wettbewerbswidrige und namensschädigende Geschäft betreibe, habe Kenntnis des österreichischen und insbesondere des Salzburger Immobilienmarktes und "vermiete" die Website an Inhaber von Immobilien-Internet-Domains, die dadurch in die Lage versetzt würden, am Namen "Nimführ" zu schmarotzen.

Diese Rechtsverletzung durch die für die Domain und Website verantwortliche Person sei selbst für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig. Die Beklagte sei durch Vergabe und Aufrechterhaltung der Domain "nimfuehr.at" trotz Kenntnis des Sachverhalts für die dargelegte Rechtsverletzung mitverantwortlich. Da sie sich trotz Kenntnis der Rechtsverletzung weigere, die Domain zu sperren und Maßnahmen zur Verhinderung der Fortsetzung der Rechtsverletzung zu ergreifen, hafte sie als Gehilfin.

Die Beklagte sei nach ihren Geschäftsbedingungen berechtigt, aufgrund gerichtlicher Entscheidungen, insbesondere aufgrund einer einstweiligen Verfügung, dem Domain-Inhaber für die Dauer des "Wartestatus" die Nutzung der Domain unmöglich zu machen, dh sie zu sperren.

Der unbefugte Gebrauch seines Namens mittels der Domain "nimfuehr.at" stelle eine schwere Beeinträchtigung des Kläger dar. Das Klagebegehren werde auf § 43 ABGB "sowie auch auf jede andere, den Sachverhalt betreffende gesetzliche Bestimmung gestützt."

Aufgrund des Schweregrads der Rechtsverletzung und der Vielzahl der über die Links der Website abrufbaren Konkurrenzangebote, die für den Geschäftsbetrieb des Klägers außerordentlich schädigend seien, sei rasche Abhilfe geboten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Sicherungsantrages und bestritt, dass dem vom Kläger betriebene Immobilienbüro oder seinem Namen in Immobilienkreisen eine über die rein lokale Bedeutung hinausgehende Bekanntheit zukomme. Der Kläger könne sich nicht auf die Verkehrsgeltung des von ihm verwendeten Unternehmenskennzeichens bzw seines Namens berufen. Bestritten werde auch, dass der Inhaber der Domain "nimfuehr. at" John Robertson ein Strohmann sei. Sie habe dem Begehren auf Verunmöglichung einer Übertragung der Domain bereits vor Einbringung der Klage durch die Einrichtung des "Wartestatus 1" entsprochen. Das Konzept des "Wartestatus" sei ein Modell der Beklagten als Registrierungsstelle für Domain-Inhaber unter der Top-Level-Domain ".at", das es den Streitteilen eines allfälligen Domain-Rechtsstreites ermögliche, eine Auseinandersetzung über behauptete Rechte an dieser Domain zu führen. Damit werde der jeweilige Anspruchsteller davor geschützt, dass durch eine Weiterübertragung der Domain ein von ihm in Anspruch genommener Inhaber einer Domain die Durchsetzung einer gerichtlichen Entscheidung verhindere oder sich praktisch der Rechtsverfolgung entziehe. Die Funktionalität der Domain werde vom "Wartestatus" nicht beeinträchtigt. Die Beklagte habe bereits in der ersten Korrespondenz den Kläger auf die Möglichkeit der Einrichtung des "Wartestatus" hingewiesen und den "Wartestatus 1" über seinen Antrag auch unverzüglich eingerichtet .

Nach Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens gegen den Domain-Inhaber werde der "Wartestatus 2" eingerichtet. Die diesbezügliche Bestimmung der AGB sei auf das Verhältnis zwischen dem Nicht-Inhaber einer Domain und der Registrierungsstelle nicht anwendbar.

Die vom Kläger begehrte Sperre der Domain sei kein vorgesehener dauerhafter Status. Die Beklagte delegiere Domains an einen Inhaber oder widerrufe diese Delegation. Der Zustand einer Sperre, also Interimszustand, der zwar die technische Funktionsfähigkeit bewirke, die Domain aber nicht der neuerlichen Registrierung durch Dritte öffne, sei in den Vertragsbedingungen nicht vorgesehen.

Eine Sperre der Domain im Rahmen des Provisorialverfahrens gehe über den materiellrechtlichen Anspruch des Klägers hinaus. Diesem stehe möglicherweise überhaupt kein Unterlassungsanspruch gegen den Domaininhaber zu. Dieser könnte über eine Marke verfügen oder auch Treuhänder eines Dritten sein, der den Namen "Nimführ" trage. Er könnte auch eine Firma gleichen Namens führen oder ein Unternehmenskennzeichen mit Verkehrsgeltung oder älterer Priorität als der Kläger haben. Diese Fragen seien für die Registrierungsstelle nicht beantwortbar.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes habe die Domain-Vergabestelle nur dann für die Verletzung des Namensrechtes eines Dritten durch eine unter ".at" registrierte Domain einzustehen, wenn der Verletzte unter Darlegung des entsprechenden Sachverhalts ein Einschreiten verlange und die Rechtsverletzung auch für den juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig sei. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Der Kläger verfüge über keinen berühmten Namen, der ein Handeln der Registrierungsstelle nach Aufforderung erzwingen würde. Dem Kläger wäre es zumutbar, seine Ansprüche direkt gegenüber dem Domain-Inhaber geltend zu machen. Das von ihm angestrebte Übertragungsverbot sei durch Einrichtung des "Wartestatus" bereits erfüllt. Dem Begehren, die Übertragung der Domain an von den Streitteilen verschiedene Dritte unmöglich zu machen, fehle daher das Rechtsschutzinteresse .

Mit der angefochtenen Entscheidung erließ das Erstgericht die beantragte einstweilige Verfügung. Dazu traf es zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Seiten 2 bis 3 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird, und von denen folgende hervorzuheben sind:

Der Name des Klägers ist in der Immobilienbranche weit über den örtlichen Bereich und die Landesgrenzen hinaus bestens bekannt.

Mit Schreiben und Fax vom 26.03.2008 forderte der Kläger die Beklagte, die Domain "nimfuehr. at" sofort zu löschen und aus dem Netz zu nehmen sowie "den tatsächlichen Namen der Person bekannt zugeben, die unter dem Namen "John Robertson" in Erscheinung tritt."

Der Inhalt dieses Schreibens wird vom Rekursgericht ergänzend (ÖBl 1980, 40; Rz 1993/24) wie folgt festgestellt:

,,( ... ) Ich schreibe Ihnen im Namen und Auftrag meines Mandanten M*** Nimführ, Inhaber von Nimführ-Immobilien und der Domain nimfuehr-immo.at. Sitz des Immobilienbüros ist S***. Sie haben eine Domain "nimfuehr .at" registriert , und zwar unter dem Namen: John Robertson in Kuala Lumpur. Diese Domain wird als Werbefläche verwendet und verweist auf "empfohlene Links", die allesamt den Geschäftszweig "Immobilien" betreffen. Die Inhaber der jeweiligen Websites leisten dafür ein Entgelt an den Inhaber der Domain "nimfuehr.at ".

Der Inhaber der soeben genannten Domain verletzt damit bewusst und eklatant das Namensrecht meines Mandanten und schmarotzt an seinem Ruf als einem bedeutenden Immobilienmakler.

Spätestens durch das vorliegende Schreiben gelangen Sie in Kenntnis dieses Sachverhaltes. Das eklatant wettbewerbswidrige Verhalten und Vorgehen des Inhabers der erwähnten Domain ist nur möglich durch den Umstand, dass Ihre Gesellschaft die Domain registriert hat . Dadurch haben Sie sich am gesetzwidrigen Verhalten des Domaininhabers maßgeblich beteiligt, welcher Zustand derzeit andauert. ( . . . )".

Die Beklagte bestätigte in ihrem Antwortschreiben John Robertson als Domain-Inhaber und verwies im übrigen auf diesen. Eine Löschung der Domain lehnte sie ab. Mit E-Mail vom 01. 04.2008 forderte der Kläger John Robertson auf, die Domain sofort zu kündigen bzw in deren sofortige Löschung einzuwilligen. Eine Antwort des Domain-Inhabers blieb aus.

Mit Fax vom 02.04.2008 forderte der Kläger die Beklagte nochmals zur Löschung bzw zum Widerruf der strittigen Domain auf, wobei er auf die zu erwartenden Schwierigkeiten einer Klagszustellung an den Domain-Inhaber in Kuala Lumpur hinwies. Vorsorglich wurde die Beklagte aufgefordert, die Domain in den "Wartestatus" zu setzen .

Mit Schreiben vom 03.04.2008 teilte die Beklagte mit, dass die Domain "nimfuehr.at" am 03.04.2008 bis 02.05.2008 in den "Wartestatus 1" gesetzt wurde.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, das Namensrecht des Klägers am Namen "Nimführ" sei evident. Er habe ausreichend bescheinigen können, dass er in der Immobilienbranche über das Gebiet Salzburgs hinaus bekannt sei und durch die Domain "nimfuehr.at" zielgerichtet an seinen Ruf schmarotzt werde. Ein "allfälliges" Namensrecht des Domaininhabers am Namen "Nimführ" sei nicht bescheinigt worden.

Wenngleich die Domain-Vergabestelle keine allgemeine Prüfpflicht vor bzw im Zusammenhang mit der Registrierung einer Second-Leve!-Domain treffe, so sei die Beklagte doch zum Handeln verpflichtet, wenn der Verletzte unter Darlegung des entsprechenden Sachverhalts ihr Einschreiten verlange und die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne weitere Nachforschungen offenkundig sei. Sperre sie in einem solchen Fall die Domain trotz Aufforderung nicht, so könne sie auf Unterlassung und in bestimmten Fällen auch auf Beseitigung in Anspruch genommen werden. Ob auch ein juristischer Laie die Verletzung ohne weitere Nachforschung erkennen könne, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Da die strittige Domain neben der Verwendung des "guten Namens des Klägers" zusätzlich auch noch eine starke Ausrichtung auf den Salzburger Immobilienmarkt aufweise, ergäben sich im vorliegenden Fall aus der Verwendung identischer Zeichen und der Zielgerichtetheit auf den bzw der starken Orientierung am Salzburger Wohnungsmarkt Elemente einer vorwerfbaren Anstößigkeit. Im Hinblick auf die augenscheinlich fehlende Legitimation des Domain-Inhabers zur Führung des Namens "Nimführ" müsse dies auch einem juristischen Laien erkennbar sein.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Beklagten wegen unrichtiger Sachverhaltsfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, primärer und sekundärer Verfahrensmängel und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Sicherungsantrag abgewiesen werde; in eventu dahin, dass der Antrag, die Übertragung der Domain an von den Streitteilen verschiedene Dritte unmöglich zu machen, abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist berechtigt .

1. Zur Beweisrüge

Vorauszuschicken ist, dass die Geltendmachung des Rekursgrundes der unrichtigen Beweiswürdigung hier zulässig ist, weil das Erstgericht den Sachverhalt nicht aufgrund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteienaussagen, sondern  allein anhand  von Urkunden als bescheinigt angenommen hat (SZ 66 / 164 = EvBl 1994/53 = JB1 1994, 549 =  ecolex 1994, 159). Da das Erstgericht somit selbst keine Beweise unmittelbar aufgenommen hat, kann das Rekursgericht die vorgelegten Bescheinigungsmittel selbst würdigen und von den erstgerichtlichen Feststellungen abgehen.

Die Rekurswerberin bekämpft die Feststellung, wonach der Name des Klägers in der Imrnobilienbranche weit über den örtlichen Bereich und die Landesgrenzen hinaus bestens bekannt sei. Sie weist zutreffend darauf hin, dass diese Feststellung in der zu ihrer Begründung herangezogenen eidesstättigen Erklärung des Klägers Beilage ./K keine Deckung findet. Dort wird nämlich lediglich bestätigt, dass Nimführ Immobilien zu den wenigen führenden und allseits bekannten Imrnobilienmaklerbüros in Salzburg zähle und der Name Nimführ in der Branche und vor allem in den an Immobilien interessierten Kreisen einen sehr guten Ruf genieße .

Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung die eidesstättige Erklärung der (gefährdeten) Partei, mit der sie die Klagebehauptungen bestätigt oder wiederholt, nicht als zulässiges Bescheinigungsmittel für eine gleichzeitig beantragte einstweilige Verfügung angesehen werden kann (RIS - Justiz RS0005 298, 4 Ob 40/04t).

Mangels ausreichender Bescheinigung trifft ·das Rekursgericht daher anstelle der bekämpften Feststellung die Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden kann, dass der Name des Klägers in der Immobilienbranche weit über den örtlichen Bereich und die Landesgrenzen hinaus bestens bekannt ist .

Soweit die Rekurswerberin meint, es wäre darüber hinaus auch festzustellen gewesen, dass ein überragender guter Ruf oder eine Verkehrsgeltung des Namens "Nimführ" im Provisorialverfahren nicht bescheinigt werden konnte, übersieht sie, dass der Kläger kein solches Vorbringen erstattet hat, sodass dazu auch keine (Negativ-) Feststellungen zu treffen waren .

2 . Zur Rechtsrüge

Die Rekurswerberin releviert, aus der angefochtenen Entscheidung gehe nicht hervor, auf welche Rechtsgrundlage die Erlassung der einstweiligen Verfügung gestützt werde. Das in einem Nebensatz erwähnte "zielgerichtete Schmarotzen am Ruf des Klägers"deute auf eine wettbewerbsrechtliche Grundlage hin. Einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch habe der Kläger aber gar nicht wirksam geltend gemacht. Das Erstgericht nehme aber auch auf das Namensrecht nach § 43 ABGB Bezug, ohne anzuführen, worin eine Verletzung dieses Rechts zu erblicken sei. In der Registrierung der Bezeichnung "nimfuehr" als Dornain liege nämlich kein - allenfalls unzulässiger - Namensgebrauch. Aber auch die Verwendung des Namens eines anderen als Internet-Domain durch den Domaininhaber bedeute nicht zwingend einen unbefugten Namensgebrauch. Der Kläger sei in der Verwendung seiner Domain "nimfuehr-immo. at" durch die strittige Domain "nimfuehr . at" nicht gehindert. Ein Anspruch auf Löschung einer Domain bestehe aber nur dann, wenn schon das Halten des Domainnamens für sich gesehen Rechte des Klägers verletze. Die Auffassung des Erstgerichtes führe zu einer ausufernden Haftung der Registrierungsstelle. Auch wenn der Name des Klägers kein alltäglicher sei, so sei er von einer berühmten Marke oder überragender Verkehrsgeltung weit entfernt. Die vom Erstgericht angenommene Anstößigkeit sei weder dem juristischen Laien erkennbar, noch sei aus der Registrierung der Domain an sich ein unbefugter Namensgebrauch ableitbar.

Soweit der Rekurswerberin schließlich durch die bekämpfte einstweilige Verfügung der Auftrag erteilt werde, die Dornain nicht an andere als den Kläger oder den derzeitigen Domaininhaber zu übertragen, habe das Erstgericht übersehen, dass sie diesem Begehren durch Einrichtung des "Wartestatus" am 03.04.2008 bereits entsprochen habe. Dass das Erstgericht zu Voraussetzungen und Umfang des "Wartestatus" trotz ausführlichen Vorbringens in ihrer Äußerung keine Feststellungen getroffen habe, werde als sekundärer Feststellungsmangel gerügt.

Diese Ausführungen sind im Ergebnis berechtigt.

Die Haftung für die Verletzung von absoluten Rechten (Namens- und Markenrecht, Wettbewerbsverstöße ua) auf einer Website trifft deren Betreiber, der sie inhaltlich gestaltet und deren Abrufbarkeit besorgt oder veranlasst (EvBl 2006/75 ). Gleichermaßen trifft die Haftung für entsprechende Rechtsverletzungen durch eine Domain deren Inhaber. Die Haftung anderer Personen kommt allenfalls als Mitstörer oder Gehilfen in Betracht.

Der Kläger stützt seine gegen die Domain-Vergabestelle gerichteten Ansprüche auf eine Verletzung des Namensrechts durch Gebrauch seines Namens als Domain im Internet. Die Beklagte habe sich trotz offenkundiger Rechtsverletzung geweigert, die seine Rechte beeinträchtigende Domain zu sperren. Sie sei daher für den Verstoß gegen sein Namensrecht mitverantwortlich .

Der Kläger hat auch vorgebracht, der Inhaber der Website "vermiete" diese an Inhaber von Immobilien-Internet-Domains, die dadurch in die Lage versetzt würden, am Namen "Nimführ" zu schmarotzen.

Ein Verstoß gegen § 1 UWG durch eine sittenwidrigen Rufausbeutung wird damit zwar angedeutet, aber nicht ausreichend schlüssig dargestellt. Der genannte Wettbewerbsverstoß liegt nämlich nur dann vor, wenn der Verletzer den guten Ruf eines bekannten und attraktiven Kennzeichens, dessen Popularität vom Verletzten mit erheblichen Kosten und Mühen geschaffen worden ist, dadurch schmarotzerisch ausbeutet, dass er es unter Unlauterkeit begründenden besonderen Umständen für eigene geschäftliche Zwecke ausnutzt. Entscheidend ist dabei, dass das vom Beklagten verwendete Zeichen zugunsten des Klägers einen überragenden Ruf im Verkehr besitzt, der auch wirtschaftlich verwertbar ist und vom Beklagten für die eigenen Dienstleistungen werbewirksam genutzt wird. Ein schützenswerter guter Ruf wird dann anzunehmen sein, wenn das Publikum mit einer Ware über den besonderen Bekanntheitsgrad hinaus eine besondere Wertvorstellung, insbesondere Gütevorstellung verbindet {Duursma in M.Gurnpoldsberger/Baumann (Hg.), UWG § 1 Rz 156 mwN) .

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Kläger nicht einmal behauptet. Ausgehend vom Klagsvorbringen im Zusammenhalt mit dem bescheinigten Sachverhalt kommt daher eine Haftung der Beklagten als Mitstörerin oder Gehilfin einer Wettbewerbsverletzung des Domaininhabers nicht in Betracht. Zu prüfen ist daher ausschließlich die Mitverantwortlichkeit der Beklagten am behaupteten Verstoß gegen das Namensrecht des Klägers.

§ 43 schützt nicht nur den Namen natürlicher Personen, sondern auch jenen juristischer Personen, politischer Parteien und Handelsnamen, ja sogar Firmenschlagworte und Hofnamen vor unbefugtem Gebrauch durch Dritte (4 Ob 166/00s mwN). Der Schutz des § 43 ABGB gegen unbefugten Namensgebrauch wird nicht durch geringfügige Abweichungen des gebrauchten vom geschützten Namen ausgeschlossen (Pesch in Schwimann ABGB2 § 43 Rz 16: 4 Ob 166/00s). Die Verwendung der Schreibweise "nimfuehr" statt "Nimführ" ändert also nichts am Namensgebrauch .

§ 43 ABGB schützt die durch den Namen identifizierte Persönlichkeit (Posch aaO Rz 4; 4 Ob 320/99h). Er räumt dem Namensträger das Recht ein, seinen Namen zu führen und jeden anderen vom Gebrauch auszuschließen. Der darauf gestützte Unterlassungsanspruch setzt eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Namensträgers durch unbefugten Gebrauch seines Namens durch einen Dritten voraus (4 Ob 166/00s).

Der Kläger beruft sich auf die Haftung der Beklagten als Gehilfin. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die Haftung als Gehilfe im Allgemeinen eine bewusste Förderung des Täters voraus (stRsp 4 Ob 1/91 = ÖBl 1991, 101 ). Der Gehilfe muss zur Ausführung der Tat beitragen oder diese erleichtern (4 Ob 156/03z = ecolex 2004/138; 4 Ob 194/05s), also den Rechtsverstoß des eigentlichen Störers durch eigenes Verhalten gefördert oder überhaupt erst ermöglicht haben (4 Ob 166/05). Gehilfe im Sinn dieser Rechtsprechung ist somit nur derjenige, der den Täter bewusst gefördert hat (ÖBl 1991, 101; ÖBl 1995, 73). Dieses Bewusstsein fehlt, wenn jemand die Störungshandlung, deren Förderung ihm vorgeworfen wird, nicht einmal in tatsächlicher Hinsicht gekannt hat und eine Prüfungspflicht auf allfällige Verstöße nicht in Frage kommt (4 Ob 166/00s). 

Für die Haftung der Domainvergabestelle für die Verletzung von absoluten Rechten (Namens- und Persönlichkeitsrechten ) gelten nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs (4 Ob 166/00s; 4 Ob 176/01p; 4 Ob 229/06i) folgende Grundsätze:

• Mangels Zumutbarkeit va angesichts der großen Zahl von Anmeldungen besteht keine allgemeine Prüfungspflicht der Vergabestelle vor bzw im Zusammenhang mit der Registrierung einer Seconcd-Level-Domain.

• Die Haftung der Domain-Vergabestelle ist in Anwendung der zur Haftung von Presseunternehmen für die Veröffentlichung wettbewerbswidriger Anzeigen entwickelten Grundsätze jedoch dann gegeben, wenn der Verletzte unter Darlegung des entsprechenden Sachverhalts ein Einschreiten verlangt und die Rechtsverletzung auch für einen juristischen Laien ohne Nachforschungen bzw Aufklärung offenkundig ist. In einem solchen Fall ist es der Vergabestelle nämlich zumutbar, Maßnahmen zur Verhinderung einer Fortsetzung der Rechtsverletzung vorzunehmen. Sperrt sie in einem solchen Fall die Domain trotz entsprechender Aufforderung des in seinen Rechten Verletzten nicht, so kann sie auf Unterlassung (Sperre, Unterbindung des Zugangs), unter bestimmten Umständen auch auf Beseitigung (Löschung) in Anspruch genommen werden. Die Weigerung der Vergabestelle, die Domain zu sperren, obwohl sie Kenntnis von einer offenkundigen Rechtsverletzung erlangt hat, bedeutet in einem solchen Fall nichts anderes, als den offenkundigen Verstoß des unmittelbaren Täters bewusst zu fördern und die Rechtsverletzung auch weiterhin zu ermöglichen.

Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so ist zu prüfen, ob die behauptete schwerwiegende Verletzung von Persönlichkeitsrechten des Klägers durch unbefugten Namensgebrauch für den juristischen Laien ohne weiteres erkennbar ist. Nur dann träfe die Vergabestelle eine Pflicht zum Handeln durch Sperre oder Löschung der Domain. Nur in diesem Fall könnte von einer bewussten Förderung des Rechtsver!etzers durch sie gesprochen werden.

Wie bereits ausgeführt wurde, hat die Domain-Vergabesteile auf Grund einer Abmahnung zu beurteilen, ob der mitgeteilte Sachverhalt einen offenkundigen Rechtsverstoß begründet. Nimmt die Vergabestelle (pflichtgemäß) eine Prüfung hinsichtlich des behaupteten Sachverhalts vor, so ist für die Beurteilung der tatsächlich verschaffte Kenntnisstand maßgeblich. Eine Haftung besteht nur dann, wenn auf Grund des mitgeteilten Sachverhalts oder - bei Prüfung desselben - nach dem tatsächlich verschafften Kenntnisstand, also auf Grund der bekannten Tatumstände, der tatsächliche Rechtsverstoß so schwerwiegend ist, dass er nach der laienhaften Vorstellung als eindeutig und damit als offenkundig erscheint.

Mit dem Abmahnungsschreiben vom 26.03.2008 brachte der Kläger der Beklagten zur Kenntnis, dass die beanstandete Domain als Werbefläche verwendet wird und auf empfohlene Links verweist, die allesamt den Geschäftszweig Immobilien betreffen, und dass die Inhaber der jeweiligen Websites dafür ein Entgelt an den Inhaber dieser Domain leisten. Er wies darauf hin, dass der Domaininhaber damit bewusst und eklatant das Namensrecht des Klägers verletze und an seinem Ruf als einem bedeutenden Immobilienmakler schmarotze.

Davon ausgehend kann nicht davon gesprochen werden, dass einem juristischen Laien anhand des dargelegten Sachverhalts die (Namens-) Rechtsverletzung ohne weitere Nachforschungen offenkundig ist. Der Inhaber der inkriminierten Domain könnte - worauf die Rekurswerberin zu Recht hinweist - über eine Marke verfügen, er könnte Treuhänder eines Dritten sein, der den Namen "Nimführ" trägt oder er könnte eine Firma gleichen Namens führen oder ein Unternehmenskennzeichen mit Verkehrsgeltung oder älterer Priorität als der Kläger haben. Diese Fragen können von einem Laien kaum beurteilt werden, sodass nicht von einem offenkundigen Rechtsverstoß ausgegangen werden kann.

Sinn und Zweck des von der Rechtsprechung zuerkannten Haftungsprivilegs der Domain-Vergabestelle liegen darin, Rechtssicherheit zu schaffen sowie Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden und der Vergabestelle dadurch die Erfüllung ihrer Aufgaben, nämlich die kostengünstige, rasche und zuverlässige Verwaltung des Dornain-Systems zu ermöglichen (4 Ob 166/00s). Die rechtliche Auseinandersetzung soll abgesehen von eindeutigen Rechtsverletzungen mit dem tatsächlich Verantwortlichen, also mit dem unmittelbaren Störer erfolgen. Rechtsstreitigkeiten, die komplexe marken-, namens- oder wettbewerbsrechtliche Beurteilungen erfordern, sollen daher nicht auf die Vergabestelle verlagert werden.

Nach diesen Grundsätzen ist der Vergabestelle in Bewältigung ihrer Aufgaben eine komplexe juristische Beurteilung in Streitfällen grundsätzlich nicht zumutbar. In einer solchen Situation wird nach Ansicht des Berufungsgerichts der Handlungspflicht der Domain-Vergabesteile in der Regel daher dadurch entsprochen, dass - wie es hier geschehen ist - dem angeblich in seinen Rechten Verletzten der sogenannte "Wartestatus" angeboten wird, der bewirkt , dass der Inhaber die Domain nicht an einen Dritten übertragen kann.

Insgesamt ergibt sich, dass eine Haftung der Beklagten mangels bewusster Förderung eines allfälligen Rechtsverstoßes durch den Inhaber der Domain "nimfuehr.at" nicht besteht.

In Stattgebung des Rekurses war der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidungen beruhen auf §§ 402, 78 EO, §§ 41, 50 ZPO.

Gemäß §§ 402 Abs 4, 78 EO iVm §§ 526 Abs 3, 500 Abs 2 ZPO war auszusprechen, dass der nicht in einem Geldbetrag bestehende Wert des Entscheidungsgegenstands im Provisorialverfahren EUR 20.000,-- übersteigt, weil kein Anlass bestand, von der Bewertung durch den Kläger abzugehen.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig, weil der Frage, ob ein juristischer Laie die Verletzung auch ohne weitere Nachforschung erkennen kann, keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (4 Ob 229/06i) und sich das Rekursgericht auf ausreichende Judikatur des Höchstgerichts stützen konnte.

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