Einladung zu Parteien-Veranstaltung als Spam

LG Feldkirch, Urteil vom 29.9.2004, 4 R 160/04s

***** Zusammenfassung *****

Eine politische Partei schickte dem Kläger, einem Rechtsanwalt per E-Mail eine Einladung zu einer Veranstaltung über Justizpolitik; die Mail erhielt keinen Hinweis auf die Möglichkeit der Ablehnung weiterer Nachrichten.

Das Erstgericht gab der Unterlassungsklage statt.

Das Berufungsgericht bestätigt diese Entscheidung. Bei der Frage, ob jemand als Verbraucher oder als Unternehmer angesprochen wird, kommt es darauf an, ob es sich nach dem Inhalt der unerbetenen Nachricht um eine solche handelt, die den Empfänger in seiner beruflichen Tätigkeit anspricht oder die übermittelte Botschaft dem Empfänger in seinem privaten Umfeld dienlich ist. Im gegenständlichen Fall ist aufgrund der Formulierung der Einladung klar, dass der Kläger als Rechtsanwalt angesprochen war und nicht als Privatperson. Die im Gesetz geforderte ausdrückliche Einräumung der Möglichkeit weitere Nachrichten abzulehnen, kann aufgrund der insofern klaren Formulierung im Gesetz nicht durch die jedem E-Mail-Empfänger offen stehende Möglichkeit ersetzt werden, auf die E-Mail zu antworten und in dieser Antwort seine Ablehnung zu artikulieren. Eine Einwilligung des Empfängers muss zwar nicht unbedingt ausdrücklich, sondern kann auch stillschweigend erklärt werden oder aus den Umständen erschlossen werden, dies ist aber hier nicht der Fall. Die Beklagte habe zwar einen gerichtlichen Vergleich angeboten, dem Kläger keinerlei Werbesendungen im Sinne des § 107 Telekommunikationsgesetz auf elektronischem Wege zu übermitteln, dies umfasse aber nicht das gesamte Klagebegehren und sei daher nicht geeignet, die Wiederholungsgefahr auszuschließen.

Anmerkung: Der Fall zeigt, dass das TKG auch bei E-Mails an Unternehmer sehr streng ist. Unabhängig davon, ob es sich um Werbung handelt oder eine andere Nachricht, ist sie immer nur zulässig, wenn in der Mail die Möglichkeit der Ablehnung weiterer Nachrichten angeboten wird. Die Entscheidung ist daher insoweit richtig, als ein Verstoß gegen § 107 Abs. 4 TKG vorliegt.
Nicht zuzustimmen ist dem Gericht aber hinsichtlich des angebotenen Unterlassungsvergleiches. Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist nämlich durch das Gesetz teilweise nicht gedeckt; er kann nicht jegliche E-Mail ablehnen, sondern nur unerbetene Nachrichten im Sinne des § 107 Abs. 2, also als Verbraucher, und im Sinne des § 107 Abs. 4 als Unternehmer, wenn er nicht gleichzeitig die Möglichkeit der Ablehnung weiterer E-Mails erhält. Auch ohne Zustimmung des Klägers zulässig wären weiterhin geschäftliche E-Mails ohne Werbung, also beispielsweise Korrespondenz bezüglich der Tätigkeit des Klägers als Rechtsanwalt (unter der Voraussetzung, dass der Rechtsanwalt auf seiner Website oder seiner Papierpost eine E-Mail-Adresse führt. Dass die Beklagte nicht alles angeboten hat, was der Kläger haben wollte, schadet ihr daher nicht. Die Klage wäre daher wegen Wegfalls der Wiederholungsgefahr abzuweisen gewesen.

***** Entscheidung *****

Das Landesgericht Feldkirch als Berufungsgericht hat durch die Richter Hofrat Dr. Fußenegger als Vorsitzenden sowie Dr. Müller und Dr. Troll als weitere Mitglieder des Senates in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. ***, Rechtsanwalt, ***, gegen die beklagte Partei D*** G***, vertreten durch Dr. Fritz Miller, Rechtsanwalt in Schruns, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 3.000,--) infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 24. Mai 2004, 3 C 525/04 i-6, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 485,86 (darin enthalten EUR 80,98 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 4.000,-- nicht.
Die Revision ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe:

Am 4.3.2004 sandte die beklagte Partei dem Kläger folgendes E-Mail:
„Einladung
Roundtable-Gespräch mit der Justizsprecherin der ****
Sehr geehrte Damen und Herren!
Überfüllte Gefängnisse & die bedingte Entlassung, Kriminalpolitik & der Gefängnisbau in Rumänien, Opfer- & Beschuldigtenrechte, die neue Strafprozessordnung, Österreich Konvent & der Rechtsschutz, Kinderpornografie & das neue Sexualstrafrecht; Sorgerechtsstreitigkeiten & die Exekutionsordnung; Kaprun & die Strafbarkeit juristischer Personen, Jugendkriminalität & die Zerschlagung des Jugendgerichtshofes - eine Fülle von kontroversiellen Themen beschäftigen die österreichische Judikative.
Diskutieren Sie diese und weitere Fragen zur aktuellen Justizpolitik mit der Justizsprecherin der ****.
am 11. März 2004
von 16.00 bis 18.00 Uhr
im Sonnensaal des Seniorenheims ****,
****
Wir freuen uns auf Ihr Kommen!
NR-Abg. ****, LT-Abg. ****
Um Anmeldung wird gebeten unter Nr. **** Fr. ****."

Mit der am 11.3.2004 beim Bezirksgericht Bregenz überreichten Klage begehrte der Kläger die Verpflichtung der Beklagten, es ab sofort zu unterlassen, dem Kläger elektronische Post (e-mail) zuzusenden, ohne dass sie dem Kläger die Möglichkeit einräumt, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen. Der Kläger brachte dazu vor, er habe der beklagten Partei für diese Zusendung weder seine Einwilligung erteilt noch diese ihm die Möglichkeit eingeräumt, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen, weshalb ein Verstoß gegen § 107 Abs 4 TKG vorliege. Es bestehe Wiederholungsgefahr, weil die Beklagte weiterhin die Möglichkeit habe, an den Kläger derartige elektronische Post zu versenden.

Die beklagte Partei hat die Unzulässigkeit des Rechtsweges eingewendet. Verstöße gegen § 107 Abs 4 TKG bildeten den Tatbestand einer Verwaltungsstrafe gemäß § 109 Abs 3 Z 20 TKG, wofür die Verwaltungsbehörde zuständig sei. Diese Einrede wurde mit gesondertem (durch die beklagte Partei unbekämpften) Beschluss verworfen.
Im Übrigen hat die beklagte Partei bestritten, kostenpflichtige Klagsabweisung beantragt und vorgebracht, die Einladung zum Roundtable-Gespräch sei keine Werbung im Sinne des § 107 TKG. Diese elektronische Nachricht sei als Brief zu werten und daher rechtlich zulässig.
Der Kläger habe keine weiteren elektronischen Briefe von der beklagten Partei erhalten. Die Beklagte habe auch erklärt, dass sie bereit sei, sich in einem prätorischen Vergleich zu verpflichten, dem Kläger keinerlei Werbesendungen im Sinne des § 107 TKG auf elektronischem Wege zu übermitteln, sodass keine Wiederholungsgefahr gegeben sei.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht den eingangs angeführten im Berufungsverfahren nicht strittigen Sachverhalt als unzulässige Zusendung einer elektronischen Post gemäß § 107 Abs. 4 TKG. Nach dieser Bestimmung sei die Zusendung solcher Post zulässig, wenn der Versender dem Empfänger ausdrücklich die Möglichkeit einräume, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen. Diese Möglichkeit sei dem Kläger in der ihm von der Beklagten am 4.3.2004 übermittelten elektronischen Post nicht eingeräumt worden. Das Angebot eines prätorischen Vergleiches hinsichtlich der Unterlassung solcher Zusendungen sei durch die beklagte Partei urkundlich nicht bewiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige und vom Kläger beantwortete Berufung der beklagten Partei. Gestützt auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt sie, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, in eventu wird die Abänderung der angefochtenen Entscheidung im Sinne einer Klagsabweisung beantragt.

Rechtssatz

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens macht die beklagte Partei neuerlich die Unzulässigkeit des Rechtsweges geltend. Abgesehen davon, dass der diese Prozesseinrede verwerfende Beschluss des Erstgerichtes durch die beklagte Partei gar nicht bekämpft wurde, liegt eine Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht vor. Der Umstand, dass gemäß § 109 Abs 1 TKG derjenige eine Verwaltungsübertretung begeht und mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, wer entgegen §107 Abs 2 und 4 TKG elektronische Post zusendet, schließt eine zivilrechtliche Geltendmachung eines Unterlassungsanspruches keinesfalls aus. Die Möglichkeit, gegen den Versender unerbetener elektronischer Post zivil- und wettbewerbsrechtlich (§§ 16, 354 ABGB; § 1 UWG) vorzugehen, bleibt durch die Strafbestimmung unberührt (MuR 2002, 45).

Soweit die beklagte Partei in ihrer Mängelrüge mangelnde Wiederholungsgefahr vorträgt, ist dies dem Bereich der Rechtsrüge zuzuordnen, unter welchem Berufungsgrund dazu Stellung genommen wird.

Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Neben der mangelnden Wiederholungsgefahr macht die beklagte Partei in ihrer Rechtsrüge geltend, § 104 des Telekommunikationsgesetzes (gemeint wohl: §107 Abs 4 TKG) beziehe sich ausdrücklich auf Werbung. Die Beklagte sei kein Unternehmen und biete auch keine Waren oder Dienstleistungen an. Sie habe den Kläger vielmehr als politische Partei zu einem Vortrag eingeladen. Daraus folge, dass das klagsgegenständliche E-Mail rechtlich zulässig gewesen sei.

Die Zusendung eines E-Mails an Nicht-Verbraucher sei rechtlich unbedenklich, solange der Empfänger nicht individuell den Empfang ablehne. Dies wäre dem Kläger ohne weiteres über den Button „Antworten" im Browser möglich gewesen.
Mit diesem Vorbringen wurde der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gesetzmäßig ausgeführt. Ungeachtet der grundsätzlichen Bindung des Berufungsgerichtes an die geltend gemachten Berufungsgründe hat dieses daher die rechtliche Beurteilung der Vorinstanz ohne Beschränkung auf die vom Rechtsmittelwerber verwendete Argumentation auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nach allen Richtungen hin zu überprüfen (SZ 56/107; Stohanzl, ZPO15§462 E 16). Der Berufung kommt jedoch weder unter dem Aspekt der von der beklagten Partei angezogenen Rechtsfragen noch bei einer darüber hinausgehenden rechtlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht Berechtigung zu.

Am 20.8.1999 novellierte der österreichische Gesetzgeber das Telekommunikationsgesetz (BGBl I 1999/188) und verbot im § 101 TKG als Ergänzung des bestehenden Verbotes unerbetener Anrufe einschließlich des Sendens von Fernkopien auch die Zusendung von elektronischer Post als Massensendung oder zu Werbezwecken ohne vorherige Zustimmung des Empfängers.

Nachdem der Europäische Gemeinschaftsgesetzgeber am 12.7.2002 die E-Datenschutz-RL (RL 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.7.2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation) in Detaillierung und Ergänzung der Datenschutz-RL (RL 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24.10.1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr) mit dem Ziel erlassen hatte, einen gleichwertigen Schutz der Grundrechte und Grundfreiheiten, insbesondere des Rechtes auf Privatsphäre, in Bezug auf die Verarbeitung personenbezogener Daten im Bereich der Elektronischen Kommunikation zu erreichen, trat am 20.8.2003 in Österreich das Telekommunikationsgesetz 2003 in Kraft. Dieses sollte auch der Umsetzung der E-Datenschutz-RL dienen.

Als Nachfolgeregelung des § 101 TKG regelt § 107 TKG 2003 - wie auch Art13 E-Datenschutz-RL - unerbetene Nachrichten. Dabei verbietet § 107 Abs2 TKG 2003 die Zusendung von elektronischer Post (einschließlich SMS) an Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG ohne deren vorherige Zustimmung, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist. Eine vorherige Zustimmung ist lediglich unter den Voraussetzungen des § 107 Abs 3 TKG 2003 nicht erforderlich.

Nach § 107 Abs 4 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post (einschließlich SMS) an andere als die in Abs 2 genannten Empfänger ohne vorherige Einwilligung des Empfängers zulässig, wenn der Versender dem Empfänger in der elektronischen Post oder in der SMS ausdrücklich die Möglichkeit einräumt, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen. § 107 Abs 4 GKG 2003 schützt daher lediglich Unternehmer, diese jedoch ohne die Einschränkung auf Direktwerbung oder Massensendungen nach § 107 Abs 2 TKG. Entscheidend für die Zulässigkeit elektronischer Post an Unternehmer ist daher, dass dieser vorangehend seine Einwilligung erteilt hat oder der Versender in der elektronischen Post (oder in der SMS) ausdrücklich die Möglichkeit eingeräumt hat, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen.

Schwierigkeiten bereitet die Auslegung des § 107 TKG 2003 im Zusammenhang mit der Unterscheidung zwischen Verbraucher iSd § 1 Abs 1 Z 2 KSchG und Unternehmer. Verbraucher nach der angeführten Gesetzesstelle ist jemand nur und erst im Zusammenhang mit Rechtsgeschäften, an denen einerseits jemand, für den das Geschäft zum Betrieb eines Unternehmens gehörig beteiligt ist, und andererseits jemand, auf den dies nicht zutrifft. Zwar sind danach Rechtsgeschäfte nicht nur Verträge, sondern auch Offerte und andere einseitige Akte (Auslobungen, Kündigungen, Rücktritte und sonstige rechtsgestaltende Erklärungen) (7 Ob 170/98 w), doch sind dies jeweils Willenserklärungen, die auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes hinwirken oder auf ein bereits bestehendes Rechtsgeschäft unmittelbar einwirken. Wenn nun § 107 TKG auch im Bereich der Werbung zwischen Verbrauchern und Unternehmern unterscheidet, so hat dabei der Gesetzgeber den Anwendungsbereich des KSchG über den vorvertraglichen Bereich hinaus auf bloße Werbung ausgedehnt, unabhängig davon, ob auch tatsächlich ein Vertrag zwischen dem Unternehmer und dem Verbraucher zustande kommt. Soweit gegenüber Verbrauchern Massensendungen sowie gegenüber Unternehmern jegliche elektronische Post (ohne Zustimmung oder ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit der Ablehnung weiterer Nachrichten) verpönt sind, wird darauf abzustellen sein, ob es sich nach dem Inhalt der unerbetenen Nachricht um eine solche handelt, die den Empfänger in seiner beruflichen Tätigkeit anspricht oder die übermittelte Botschaft dem Empfänger in seinem privaten Umfeld dienlich ist (Ruhle/Freund/Kronegger/Schwarz, Das neue österreichische Telekommunikations- und Rundfunkrecht, 494).

Werden diese Kriterien der Unterscheidung zwischen Verbraucher und Unternehmer auf den hier zu beurteilenden Fall angewendet, so kann nicht zweifelhaft sein, dass die Nachricht der beklagten Partei an den Kläger im Zusammenhang mit dessen beruflicher Tätigkeit als Rechtsanwalt gerichtet war. Dieser ist daher als Unternehmer anzusehen, sodass § 107 Abs 4 TKG 2003 zur Anwendung kommt.

Nicht zweifelhaft ist auch, dass die elektronische Nachricht der beklagten Partei an den Kläger einen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit nicht enthält, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen. Die im Gesetz geforderte ausdrückliche Einräumung dieser Möglichkeit kann aufgrund der insofern klaren Formulierung im Gesetz nicht durch die jedem E-Mail-Empfänger offen stehende Möglichkeit ersetzt werden, auf das E-Mail zu antworten und in dieser Antwort seine Ablehnung zu artikulieren. Eine diesbezügliche Interpretation, wie sie die beklagte Partei in ihrem Rechtsmittel vornimmt, nähme der Formulierung des Gesetzgebers in § 107 Abs 4 TKG 2003 jegliche Bedeutung. Im Übrigen kommt für den Empfänger der Nachricht dem ausdrücklichen Hinweis des Versenders auf die Möglichkeit der Ablehnung weiterer Nachrichten ein weit größeres Gewicht zu als einer allgemeinen Antwortmöglichkeit, da der Empfänger in diesem Falle wohl davon ausgehen kann, dass sich der Versender an seine eigene Mitteilung halten wird, was bei einem einfachen Antwortschreiben viel weniger zu erwarten ist.

Zulässig ist die Übersendung elektronischer Post nach § 107 Abs 4 TKG 2003 jedenfalls bei Einwilligung des Empfängers. Dabei muss es sich um eine gültige, insbesondere ohne Zwang abgegebene Willenserklärung des Betroffenen handeln, dass er in Kenntnis der Sachlage für den konkreten Fall in die Verwendung seiner Daten einwilligt (Jahnel, Spamming, Cookies, Logfiles und Location Based Services in TKG 2003, ÖJZ 2004/21). Eine konkludente Einwilligung gemäß § 863 Abs 1 ABGB ist dabei ebenso möglich wie die Annahme einer stillschweigenden Zustimmung unter ganz bestimmten, anhand der Lebenswirklichkeit zu beurteilenden Umstände. So wird beispielsweise ein E-Mail oder ein SMS mit Urlaubsgrüßen wohl von der stillschweigenden Zustimmung aller Empfänger gedeckt sein und keinen Verstoß gegen das Verbot darstellen, wenn es sich um Personen handelt, mit denen auch sonst ein entsprechender Kontakt gepflogen wird, während die Zusendung eines Angebotes für eine Ware oder Dienstleistung durch ein Unternehmen, mit dem der Empfänger noch niemals in Kontakt stand, nur durch eine ausdrückliche Zustimmung möglich sein wird (siehe erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage TKG 2003).

Eine ausdrückliche Zustimmung liegt hier ebenso wenig vor, wie eine konkludente Zustimmung anzunehmen ist. Umstände, die eine stillschweigende Zustimmung des Empfängers annehmen ließen, liegen ebenfalls nicht vor. Im Übrigen wurde eine solche Zustimmung durch die beklagte Partei auch gar nicht behauptet.

Auszugehen ist daher davon, dass der Kläger durch die beklagte Partei mit dem E-Mail vom 4.3.2004 eine elektronische Post gemäß § 107 Abs 4 TKG 2003 erhalten hat, welche mangels Zustimmung sowie ohne die ausdrückliche Einräumung der Möglichkeit, den Empfang weiterer Nachrichten abzulehnen, unzulässig ist. Dies hat bereits das Erstgericht mit zutreffender Begründung erkannt.

Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch ist, dass (weitere) Rechtsverletzungen zu befürchten sind. Bei der Prüfung, ob eine Wiederholungsgefahr gegeben ist, ist jeweils auf die Umstände des Einzelfalles Bedacht zu nehmen. Dabei ist nicht engherzig vorzugehen, sondern es genügt die ernste Besorgnis weiterer Eingriffe (JBl 1975, 484; SZ 56/124 ua). Zwar hat der Kläger die Gefahr zukünftiger Rechtsverletzungen als materiell-rechtliche Voraussetzung grundsätzlich zu beweisen, doch ist dann, wenn sich ein Beklagter bereits rechtswidrig verhalten hat, zu vermuten, dass er sich auch in Zukunft nicht an das Gesetz halten werde. Der Beklagte muss besondere Umstände dartun, die eine Wiederholung seiner gesetzwidrigen Handlung als ausgeschlossen oder zumindest als äußerst unwahrscheinlich erscheinen lassen (ÖBl 1992, 42; ÖBl 2001, 267 uva). Die bloße Zusage, von künftigen Störungen Abstand nehmen zu wollen, reicht im Allgemeinen nicht aus, vor allem dann nicht, wenn die Erklärung unter dem Druck eines Prozesses abgegeben wird (NR 1991, 70). Hingegen schließt das Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleiches in der Regel, auch wenn es vom Kläger abgelehnt wird, die Wiederholungsgefahr aus (SZ 51/87; ÖBl 1989, 87 uva). Voraussetzung dafür, dass durch das Anbot eines vollstreckbaren Unterlassungsvergleiches die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ausgeschlossen wird, ist allerdings, dass dieses Vergleichanbot an keinerlei Bedingungen geknüpft ist und dem Kläger all das bietet, was er durch ein seinem Unterlassungsbegehren stattgebendes Urteil erlangen könnte (4Ob1034/92).

Die beklagte Partei hat in ihrem vorbereitenden Schriftsatz vom 22.4.2004 ihre Bereitschaft erklärt, „sich in einem prätorischen Vergleich zu verpflichten, dem Kläger keinerlei Werbesendungen im Sinne des § 107 Telekommunikationsgesetz auf elektronischem Wege zu übermitteln". Damit enthält dieses Anbot jedoch eine klare Einschränkung gegenüber dem Klagebegehren, welches auf die Unterlassung der Zusendung jeder elektronischer Post (und nicht nur von Werbesendungen) gerichtet ist. Das von der beklagten Partei gestellte Vergleichsanbot umfasst nicht den ganzen Unterlassungsanspruch des Klägers und ist daher nicht geeignet, die Vermutung der Wiederholungsgefahr zu entkräften.
Der Berufung ist daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 41, 50 ZPO. Zu korrigieren waren die vom Kläger verzeichneten Kosten allerdings insoweit, als diesem hinsichtlich des verzeichneten Einheitssatzes offensichtlich ein Rechenfehler unterlaufen ist. Zuzusprechen waren gemäß § TP 3 B RATG EUR 144,60 zuzüglich 180 % ES =EUR260,28 (an Stelle der verzeichneten EUR 433,80) zuzüglich 20 % USt =EUR80,98, insgesamt sohin EUR 485,86.
Der Ausspruch über die Bewertung gründet sich auf § 500 Abs 2 Z 1 litb, wobei von der vom Kläger vorgenommenen Bewertung abzugehen kein Anlass besteht.

Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision stützt sich auf § 502 Abs2ZPO.

Landesgericht Feldkirch
Abt. 4, am 29. September 2004.

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